国际掉期及衍生工具协会(“ISDA”)于近期发布了更新版的《关于根据国际掉期及衍生工具协会主协议双边协商订立的衍生交易进行提前终止净额结算在中国法律项下是否具有可执行性的法律备忘录》(“2017年净额结算备忘录”),以及全新版的《关于根据国际掉期及衍生工具协会主协议双边协商订立的衍生交易进行提前终止净额结算在中国法律项下对中国主权对手方是否具有可执行性的法律备忘录》(“主权净额结算备忘录”)。以上两份备忘录均由金杜律师事务所(“金杜”)出具。本文将概述其中的要点[1]。

由于非清算型场外衍生品需要遵守强制保证金的要求,近年来业界越来越多地关注针对中国对手方进行的净额结算分析,为此,ISDA委托我们更新金杜在2014年撰写的中国净额结算备忘录。这份更新稿敏锐地捕捉到近期中国最新的监管和司法动态。2017年净额结算备忘录中进一步涵盖了专门适用于中资金融机构的破产制度信息。这将有助于ISDA成员有效地提前终止其与中国对手方(出现《破产法》第二条的情形)与根据ISDA主协议订立但未履行完毕的交易,并进行净额结算。

2017年净额结算备忘录和主权净额结算备忘录的全文参见ISDA网站(需会员资格才能登录)。

2014年后中国法律对提前终止净额结算的态度是否发生变化?

没有。在2014年后,与决定提前终止净额结算有关的主要中国法律没有发生变化。但近期的最新动态可以让市场参与方更深入地了解能否在中国适用净额结算。

我们在2017年净额结算备忘录中主要法律观点的概要

以下是从中国法角度针对在中国成立的企业法人(“中国对手方”)进行提前终止净额结算的要点和法律分析:

1. 终止权中止——一旦对任何中国对手方开始进入破产程序,该一方提前终止ISDA主协议下尚未履行完毕交易的权利将会被中止;

2. 破产程序开始的时间——破产程序从中国法院受理破产申请(而非单单递交破产申请)之时开始;

3. 管理人的选择权(挑捡权)——《中华人民共和国企业破产法》(“《破产法》”)规定,债务人的管理人有权在破产程序开始后决定是否解除或继续履行未履行完毕的合同[2](一般被称为“管理人的选择权”);

4. ISDA交易终止的时间——提前终止净额结算[3]尚不是中国法明确认可的法律概念,《破产法》中也未作出明确规定。为了解决在ISDA交易的背景下与管理人的选择权有关的风险,金杜建议采纳以下机制及途径以便在对中国对手方破产程序开始之前有效地提前终止ISDA交易:

(a) 对中国对手方适用“自动提前终止”。这样一来,一旦发生相关事件而破产程序尚未开始之前,就已触动ISDA主协议项下的提前终止。我们认为,在针对中国对手方的破产程序中,“自动提前终止”的适用可以根据中国法律具有执行力,理由如下:

  • 触发自动提前终止的特定破产事件的发生具有确定性;
  • 提前终止日发生的时间是确定的;且
  • 提前终止日于针对中国对手方的破产程序开始之前已经发生或视为已经发生;

(b) 删除ISDA主协议第5(a)(vii)(4)条针对破产事件规定的“15天/30天”观察期的溯及力条款和第6(a)条下的溯及力条款;及

(c) 非违约方在破产程序开始前向中国对手方发出关于提前终止款项的报告,以完成提前终止净额结算程序;

5. 在法院受理破产申请前完成提前终止净额结算程序——如果提前终止日在针对中国对手方的破产程序开始之前已经发生或视为已经发生,并且其后已向中国对手方发出关于提前终止款项的报告,那么ISDA主协议项下的提前终止净额结算条款并不受限于管理人的选择权;及

6. 在破产程序开始后完成提前终止净额结算程序——如果没有在破产程序开始前向中国对手方发出关于提前终止款项的报告,那么有可能将运用《破产法》中的法定抵销条款来确定双方根据ISDA主协议应予支付的金额。《破产法》法定抵销权条款从理论上应当可以实现与提前终止净额结算相同的经济效果,但主张(法定)抵销权的过程以及管理人的异议权可能会导致法定抵销的延迟并产生不确定性。

2017年净额结算备忘录还包括以下信息:

1. 深入分析适用于金融机构的破产程序——更全面地解释了《破产法》项下破产程序开始的流程、手续和时间要求。

自申请人提交破产申请至中国法院裁定破产终结的过程中,中国对手方主要破产程序的关键步骤(包括时间要素)敬请参见下表

2. 关于针对中资金融机构提起破 产程序中是否需要取得监管机构同意的规定——中资商业银行、证券公司和保险公司需要遵守《破产法》下的破产特别规定。

法院一般需要取得相关中国监管机构的同意[4],方可受理针对中资证券公司和保险公司的破产申请。

目前并无法律法规明确规定适用于中资商业银行破产程序的办法。中国银行业监督管理委员会(“银监会”)的同意将仅作为破产法院宣告中资商业银行破产的一个先决条件(而非提出破产程序的必要条件)。

由于在对中资金融机构提起的破产程序中将需要中国监管机构的介入,非违约方将获得更大的机会及更充裕的时间在中资金融机构的破产程序开始前向其发出终止通知;

3. 自2014年起,监管机构就进一步支持在中国推行“提前终止净额结算”——上海清算所在2014年1月获中国央行人民银行批准以中央对手方身份就人民币利率互换进行清算。上海清算所标准格式的人民币利率互换清算协议包含有关于单一协议、提前终止和提前终止净额结算的条文。这说明人民银行进一步支持在中国适用提前终止净额结算机制;以及

4. 中国法院近期一宗案例支持非破产情况下的“单一协议”概念——上海某法院于2015年[5]作出判决,认可主协议(按行业规定格式拟订)项下的提前终止条款(包括违约方发生违约事件后终止全部未完成交易的提前终止净额结算机制)的合法性及有效性。在支持相关条文效力的过程中,中国法院间接承认并接受了主协议的单一协议条款,并运用了提前终止净额结算程序。但是,由于在该争议中无当事方破产,所以该案件不涉及《破产法》的应用。但该项判决在某种程序上体现了法院对于“单一协议”概念的支持。

主权净额结算备忘录的适用范围和覆盖范围是什么?

为回应ISDA成员的要求(将净额结算分析对象拓展至中国主权实体),金杜出具了主权净额结算备忘录,以涵盖与中国人民银行、国家外汇管理局或财政部(各为“中国主权对手方”)订立但受英国法或纽约法管辖的ISDA主协议。

主权净额结算备忘录基于以下理由确认提前终止净额结算根据中国法对中国国家对手方具有执行力:

  • 《破产法》不适用于中国主权对手方,而中国法院无法定权力或管辖权受理或处理针对中国主权对手方提起的破产申请;并且
  • 因此,依据相关ISDA主协议的管辖法律,与中国主权对手方达成的提前终止净额结算条款完全是一项合约性规定,具有可执行性。

当涉及中国主权对手方时,市场参与者必须 考虑相关管辖法律下的主权豁免权问题,以及各方为执行之目的而选择的司法管辖权问题。

结语

中国政府目前正在草拟���系列细则及规则,以实施金融稳定委员会颁布的《金融机构有效处置机制的关键要素》(“Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions”),但尚未公布它们的实施时间表。在有关的实施细则及办法落实后,我们可能还需要进一步审视关于中资金融机构破产所适用的特别规则的分析。

我们呼吁衍生品市场的参与者继续密切关注与中国提前终止净额结算事宜相关的监管和司法动态。

金杜感谢ISDA和各参与者对于发布2017年净额结算备忘录和主权净额结算备忘录的支持。