徐翔案已于2016年12月5日开庭审理,这桩国内目前为止涉案金额最大的操纵证券市场刑事案件,已进入到司法程序的“后半场”。“吃瓜群众”逐渐将视线聚焦于徐翔等被告人被指控的罪名、与徐翔案高度相关的众多上市公司及其高管的情况等吸引眼球的案件事实情况。“业内人士”则更多关注,如果徐翔等被定罪,隐身其后的相关主体获得的收益如何认定,“煮熟的鸭子会飞吗”?因操纵证券市场违法行为而遭受损失的“小散们”能否寻求司法救济, “坑能填平吗”?本文对此类关注略作初探。

操纵证券市场犯罪项下的“违法所得”与“正当收益”?

一般来看,操纵证券市场行为发生后,与该等行为直接关联的相关主体收益大致可以分为以下三类:一是操纵证券市场行为人利用本人所有的资产在其操纵行为过程中获取的收益;二是操纵证券市场行为人利用受托管理的其他主体所有的资产进行投资,其他主体根据约定向行为人支付的管理费用;三是操纵证券市场行为人利用受托管理的其他主体所有的资产进行投资,其他主体在此过程中获取的收益。

根据《刑法》第六十四条的规定,“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔”。因此,一旦行为人被认定构成操纵证券市场罪,则其所获得的收益将被认定为“违法所得”,并应予以追缴。

对于前述相关主体的三类“收益”中,前两类的定性比较容易确认,鉴于该二类收益实际是直接归属操纵证券市场行为人所有,如该等行为被认定构成犯罪,则通常直接被认定为犯罪行为人的违法所得予以追缴。

对于第三类“收益”,即行为人受托管理的其他主体所有的资产所获得收益,特别是类似本案中的徐翔等人管理的基金账户的收益如何处理,实践中则存在较大分歧。有观点提出,基金持有人的获益原则上不应该被追缴;也有观点提出,任何人不得因违法行为而获利,相关收益应该追缴。我们认为,对于基金持有人的收益,不能因其系独立于犯罪行为人的财产利益被当然的视为合法收益,也不应因存在违法犯罪行为一概被认定为违法所得,该等收益实际类似于第三人取得刑事案件涉案财物,属于“违法所得”还是“正当收益”应当进一步分析基金持有人的具体情况。

煮熟的鸭子会飞吗?

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条规定,第三人取得刑事案件涉案财物仅在其系善意取得的情况下,法院才不予以追缴,其他情形下,如第三人明知取得的是涉案财物、或者通过违法行为获得等,法院均将对该涉案财物进行追缴。据此,法院能够追缴的财物并不仅限于犯罪行为人所有之物。

因此,在操纵证券市场犯罪中,基金持有人并不能简单地以收益不归属于实施违法行为的管理人所有而当然地主张该等收益为“正当收益”。“鸭子到底会不会飞”,认定的关键在于“鸭子的主人”是否“善意”。

结合刑事案件中的“善意”认定实践,出现以下情形之一的基金持有人收益,有可能会被认定为“非善意取得”:1)基金持有人在事发前与操纵证券市场的行为人进行过合谋;2)基金持有人本身也是市场参与方,如上市公司高管人员,其利用所具有的信息优势,协助行为人操纵市场;3)基金持有人协助行为人为操纵证券市场行为形成资金优势;4)基金持有人在买入基金份额时或在基金存续期间明知基金管理人系以操纵证券市场的方式进行证券交易;5)有其他参与、协助行为人操纵证券市场的行为。需要说明的是,上述部分情形下,基金持有人甚至可能会被认定为操纵证券市场行为的共犯。此外,如果基金持有人获益显著超过正常收益,也可能被认定为“非善意”。因此,基金持有人只有在善意取得相关收益的情形下,“鸭子才可能不会飞走”。

而司法实践中,在刑事案件中是否对有关涉案财物进行追缴,法院主要根据司法机关已经采取查封、冻结、扣押等措施的财物的范围作出裁判,对于未被采取财产性强制措施的财物,法院一般不会主动予以追缴。

当然,在刑事案件中,主张基金持有人存在参与、协助操纵证券市场的行为,特别是认为其涉嫌构成犯罪的共犯,公安机关、检察机关需承担举证责任,但这也并不意味着“无辜”的基金持有人可以高枕无忧。实际上,在刑事案件调查过程中,司法机关均有权对其认为涉案的财物(如基金账户收益)采取财产性强制措施、对其认为与案件相关的人员进行询问。在此情形下,“无辜”的基金持有人需要更主动地应对、配合司法机关案件调查工作,收集相应材料、主动向司法机关说明相关情况,以避免司法机关在案件调查过程中作出错误认定。

除了刑事案件调查工作可能对基金持有人造成的影响,基金持有人可能还需要面对“被害人”对涉案财物(基金收益)的权利主张。

“坑能填平吗”?

操纵证券市场罪侵害的客体为复杂客体,既侵犯了正常的证券管理制度、也侵犯了其他投资者的合法权益,众多跟进“喝汤”的“小散们”理论上可能就是该类犯罪的“被害人”组成部分。

根据《刑法》,对于因犯罪行为而遭受损失的被害人,应根据情况判处犯罪行为人赔偿经济损失。但我国已公开的刑事案例中,尚未有一起操纵证券市场案认定“小散们”是案件的被害人、并进行退赔。

尽管目前“小散们”尚不能通过刑事途径获得退赔,但仍有其他法律诉讼途径可供选择。《证券法》第七十七条规定,“操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任”。而最高人民法院《民事案件案由规定》也已经明确列入“操纵证券交易市场责任纠纷”。据此,受损失的“小散们”有权利考虑根据案件情节针对操纵证券市场的行为人、相关受益人提起诉讼,主张权利。

值得注意的是,尽管《证券法》作出了规定,但该条规定从实践上看还处于“原则性”规定阶段,尚无配套的更为具体、具有操作性的司法解释出台,“小散们”在维权过程中尚需摸索前行。如之前我国首例操纵证券市场民事赔偿案——中核钛白股价操纵案的索赔股民即被法院驳回诉讼请求。“小散们”应能证明自身所遭受的损失与操纵市场行为之间存在因果关系,其赔偿请求才可能得到支持,但完成这一任务的难度很大。

尽管如此,公众、学界对于证券领域建立民事赔偿责任制度的呼声已经愈发高涨,监管层也对此日益重视。假以时日,“小散们”可能会寻找到更为高效的司法救济路径。

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