Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) zit niet stil bij de handhaving van het kartelverbod (zie onze eerdere blog) hoewel de grote onderzoeken naar de bunkersector, haven- en transportsector en aanbestedingsmarkt vooralsnog niet tot (kenbare) resultaten hebben geleid. De Europese Commissie (“Commissie”) had in 2017 - indien uitsluitend naar de boetes wordt gekeken - zelfs een mager jaar (circa 50% minder boetes dan in 2016). Resultaten uit het verleden zijn voor bedrijven echter geen garantie voor de toekomst. De kans is groot dat ACM en de Commissie dit jaar meer van zich laten horen.

Toezicht ACM

Vertrekkend bestuursvoorzitter Chris Fonteijn gaf tijdens het congres Ontwikkelingen Mededingingsrecht aan dat ACM moet blijven inspelen op verschillende ontwikkelingen. Zo staat ACM voor de uitdaging dat markten door technologische ontwikkelingen veranderen. Voorbeelden hiervan zijn taxidienst Uber en het feit dat online platforms steeds meer verschillende diensten aanbieden. Ook gedragingen veranderen. Technologische innovaties hebben sterke invloed op de wijze van concurrentie tussen ondernemingen. Recent was veel te doen over de mogelijkheid dat ondernemingen via algoritmen hun marktgedrag (impliciet) kunnen afstemmen. Daarnaast verandert de weging van publieke belangen. Fonteijn ziet een toenemende aandacht voor belangen als privacy, duurzaamheid, sociale zekerheid en protectionisme.

Om deze veranderingen het hoofd te bieden wil ACM investeren in kennis over de werking van markten. Voorbeelden hiervan zijn het onderzoek naar de werking van de zorgverzekeringsmarkt en het onderzoek naar online platforms voor videostreaming. Ook wil ACM inzetten op samenwerking met andere toezichthouders. Een voorbeeld hiervan is de samenwerking tussen ACM en de Duitse mededingingsautoriteit (BKartA) in de sleepsector. Het BKartA heeft met sleepondernemingen schikkingen van circa 13 miljoen euro getroffen. Dit is het gevolg/resultaat? van de kartelonderzoeken die ACM en het BKartA samen waren gestart bij slepers in Nederland en Duitsland.

Eind vorig jaar hebben Schiphol en KLM aan ACM toezeggingen gedaan gericht op het creëren van een gelijk speelveld. KLM en Schiphol onderhielden nauw contact over onder andere de positie van KLM ten opzichte van andere luchtvaartmaatschappijen op Schiphol. Volgens ACM bracht dit contact het risico dat Schiphol niet zelfstandig haar beleid bepaalde, maar het beleid aanpaste aan de wensen van KLM, hetgeen andere luchtvaartmaatschappijen mogelijk heeft beperkt in hun groeimogelijkheden.

Dit jaar zal er wellicht duidelijkheid komen over het kartelonderzoek dat ACM is gestart in een (naar eigen zeggen grote) aanbestedingsmarkt. ACM zal zich gesterkt voelen door de successen in de kartelzaken in de thuiszorg (zie onze eerdere blog) en sloopsector. In de sloopzaak bevestigde het CBb dat cover pricing (prijslenen) bij aanbestedingen kwalificeert als een gedraging met een mededingingsbeperkende strekking in strijd met artikel 6 Mededingingswet (Mw).

Onderzoek ACM

Onderzoek in digitale gegevens wordt steeds relevanter. ACM maakt hierbij gebruik van de ACM Werkwijze voor onderzoek in digitale gegevens 2014 (de “Werkwijze”). Deze bevoegdheden stonden centraal in twee civiele (kort geding) procedures waarin een onderneming ACM probeerde te verhinderen bepaalde documenten te bekijken. In beide gevallen werd dit afgewezen.

Zo oordeelde de Rechtbank Den Haag dat ACM privégegevens mag kopiëren die op mobiele telefoons van werknemers staan. Volgens de rechtbank weegt het recht op privacy (ex artikel 8 EVRM) minder zwaar, mits er voldoende waarborgen zijn om te voorkomen dat ACM inzage verkrijgt in gegevens. De Rechtbank is van oordeel dat de Werkwijze voldoende waarborgen bevat.

Ook oordeelde dezelfde Rechtbank Den Haag dat ACM, wanneer een onderneming bezwaar maakt tegen inzage van documenten, deze bezwaren niet terzijde kan leggen met een algemene verwijzing naar de selectie van door ACM gebruikte zoektermen. Dit houdt in dat ook na het vaststellen van de zoektermen door ACM er voor een onderneming nog ruimte bestaat om bezwaar te maken tegen het gebruik van documenten. De Rechtbank oordeelt dat ondernemingen de uitkomst van deze afweging wel moeten kunnen voorleggen aan een rechter.

Toezicht Commissie

Op Europees niveau blijft vooral de automotive sector onder vuur liggen. Zo legde de Commissie eind vorig jaar een boete van EUR 880 miljoen op aan Scania als slotstuk van de eerder opgelegde boetes van bijna EUR 3 miljard voor het truckkartel. De procedure van Scania was vertraagd omdat Scania (in tegenstelling tot de andere truckproducenten) niet had geschikt met de Commissie.

Eerder legde de Commissie voor in totaal EUR 68 miljoen boetes op aan Campine, Eco-Bat en Recyclex voor het coördineren van lagere prijzen voor de inkoop van gebruikte autoaccu’s van schoothandelaren of schrootverzamelaars. Ook legde de Commissie EUR 27 miljoen aan boetes op aan producenten van autoverlichting Automotive Lighting en Hella voor een overtreding van het kartelverbod. Onlangs legde de Commissie in totaal EUR 34 miljoen aan boetes op aan Japanse producenten van auto-onderdelen (autogordels, airbags en stuurwielen). Het kartel bestond uit het coördineren van prijzen en het uitwisselen van commercieel gevoelige informatie.

Een andere interessante zaak betreft het oordeel van de Commissie dat de sancties van de Internationale Schaatsunie (“ISU”) tegen schaatsers die deelnemen aan wedstrijden zonder toestemming van de ISU in strijd zijn met het kartelverbod zoals bepaald in artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). De ISU kreeg van de Commissie 90 dagen om de reglementen aan te passen zodat toestemming voor andere wedstrijden wordt verleend op basis van objectieve, transparante en niet-discriminatoire criteria die niet zijn gericht op het voorkomen van concurrerende schaatsevenementen. De zaak kwam aan het rollen door een klacht van Nederlandse profschaatsers Mark Tuitert en Niels Kerstholt.

Civiele uitspraken

Een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden laat nogmaals zien dat een partij die in een civiele procedure een beroep doet op schending van het mededingingsrecht voldoende moet stellen en bewijzen. Het Hof oordeelt onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak IATA dat bij een beroep op het mededingingsrecht voldoende inzicht moet worden gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt en van het effect daarop van de gestelde inbreuk. De onderneming die een beroep deed op het mededingingsrecht voldeed hier niet aan. Opvallend is dat hetzelfde Hof Arnhem-Leeuwarden eerder juist wel aannam dat een non-concurrentiebeding tot doel had de concurrentie te beperken. Het toont aan dat civiele procedures casuïstisch van aard zijn en onderstreept het belang van zorgvuldig procederen.