Le nouveau régime applicable à la délivrance des titres d’occupation du domaine public issu de l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques entre en vigueur samedi 1er juillet 2017 et s’applique aux titres délivrés à compter de cette date.

Sur habilitation de la loi « Sapin II » (loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique), et afin de mettre en conformité le droit français avec la récente jurisprudence Promoimpresa de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE 14 juillet 2016 Aff C-458/14), le gouvernement a créé une obligation de publicité et de sélection transparente et impartiale préalablement à la délivrance de certains titres d’occupation du domaine public.

Le champ d’application de la nouvelle procédure s’étend à toute utilisation ou occupation d’une dépendance du domaine public en vue d’une exploitation économique, qu’elle soit autorisée par acte unilatéral ou par voie conventionnelle. Elle ne concerne pas, à ce stade, le domaine privé des personnes publiques.

L’ordonnance ne définit ni le contenu, ni le calendrier de cette obligation de publicité et de sélection impartiale et transparente. Elle laisse à chaque acteur le soin de mettre en place la procédure qui lui semble adaptée à la situation en cause.

L’ordonnance prévoit en revanche une procédure simplifiée reposant sur une simple publicité pour les occupations de courte durée ou lorsque le nombre d’autorisations disponibles est illimité.

De même, aucune publicité, ni procédure de sélection n’est applicable en cas d’urgence (la durée du titre étant alors limitée à un an), lorsqu’une seule personne est en droit d’occuper la dépendance en cause, en cas d’occupation induite par l’exécution d’un autre contrat public lui-même soumis à des obligations de publicité et de mise en concurrence, en cas de procédure préalable infructueuse ou encore lorsque certaines exigences de sécurité le justifient. Cette liste d’exceptions n’est pas exhaustive puisque, de manière générique, le gestionnaire du domaine est dispensé de toute procédure de publicité et de sélection préalable lorsque celle-ci est impossible ou non justifiée.

Enfin, l’ordonnance envisage également la situation dans laquelle un opérateur manifesterait spontanément son intérêt pour l’utilisation ou l’exploitation d’une dépendance domaniale. Elle prévoit dans ce cas une obligation de publicité permettant de s’assurer qu’aucun autre opérateur n’est intéressé.

L’ordonnance prévoit que la durée des autorisations d’occupation du domaine public doit être limitée et calculée de manière à permettre l’amortissement des investissements et une juste rémunération des capitaux investis.

La prolongation d’une autorisation existante n’est pas soumise à publicité, ni processus de sélection dès lors que la durée totale de l’autorisation n’excède pas celle prévue au paragraphe précédent.

L’absence de formalisme qui caractérise globalement la nouvelle procédure présente l’avantage de la liberté de gestion et de la souplesse. Elle laisse toutefois planer de nombreux doutes sur son champ d’application exact, le contenu des mesures de publicité et les critères de sélection, ainsi que sur le régime contentieux applicable. Il n’est pas impossible que le gouvernement complète le dispositif à l’occasion de la loi de ratification de l’ordonnance, dont le projet devra être déposé avant le 20 juillet 2017.