1. Introducción

La Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles (la "LME"), regula por primera vez la segregación de rama de actividad empresarial como una figura específica dentro de nuestro ordenamiento jurídico, dando así reconocimiento normativo a una práctica que, si bien sin regulación específica hasta el momento, sí que venía utilizándose en las restructuraciones empresariales, especialmente en aquellas operaciones de filialización en el seno de grupos empresariales.

La indicada regulación queda encuadrada en la LME y, por tanto, dentro del cuerpo jurídico que regula las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, entendiendo como tales aquellas alteraciones de envergadura societaria que afectan a la propia estructura de la sociedad, tanto en sus aspectos corporativos y organizativos como patrimoniales, diferenciándose así, tanto por su amplitud como por sus efectos, de una simple modificación estatutaria.

El artículo 71 de la LME establece que por medio de la figura de la segregación se transmitirán por sucesión universal la totalidad de los activos y pasivos que constituyan una unidad económica o rama de actividad de una sociedad (la sociedad segregada) a favor de otra sociedad (la sociedad beneficiaria o varias de ellas, si fuera el caso). Con ello, serán transmitidos en bloque dichos activos y pasivos a favor de la beneficiaria sin que sea necesario recabar el consentimiento de los acreedores de la referida unidad económica objeto de cesión. Como contraprestación a dicha transmisión, la sociedad segregada obtiene acciones o participaciones, según el caso, de la sociedad beneficiaria.

2. La segregación frente a la escisión parcial y la aportación de rama de actividad

De los elementos indicados anteriormente que caracterizan la segregación podemos concluir ya algunas de las diferencias sustanciales que la distinguen de otras instituciones del Derecho mercantil que pueden considerarse afines a la misma.

En el caso de la escisión, la diferencia fundamental reside en que en esta última las acciones de la sociedad beneficiara no las asume en su patrimonio la sociedad escindida sino que las asumen directamente los accionistas de la misma.

Por otra parte, en contraposición con la institución de la segregación, la figura de la aportación de rama de actividad no conlleva la transmisión en bloque y por sucesión universal de una unidad económica en favor de la sociedad beneficiaria sino que dicha transmisión se produce en este caso de forma singular e individual y no en bloque o por sucesión universal. Mientras la segregación está reservada a la transmisión global y en bloque de todo el conjunto de elementos del activo y del pasivo que constituyen una unidad económica, la figura de la aportación de rama de actividad quedará circunscrita no a la transmisión de una unidad económica como tal sino a diferentes partes individuales que puedan constituir la misma.

Así pues, en el caso de producirse la repetida cesión global o en bloque de una unidad económica empresarial a título universal, debemos afirmar que será de aplicación imperativa la figura de la segregación y por tanto deberemos someternos al procedimiento reglado para la misma para acometer dicha modificación estructural de la sociedad, no siendo posible utilizar la vía de la aportación de rama de actividad sin incurrir en dicho caso en un posible fraude de Ley.

3. La protección de los acreedores frente a la segregación

La LME otorga dos niveles de protección para los acreedores de las sociedades que participan en una modificación estructural societaria como la segregación.

El primero de ellos, previsto en el artículo 44 LME, es de carácter ex ante y posibilita al acreedor oponerse a la segregación durante su tramitación, afectando e impidiendo por tanto la plena eficacia de la misma.

El segundo nivel de protección para los acreedores, previsto en el artículo 80 del indicado cuerpo legal, tiene carácter ex post y otorga unos amplios derechos al acreedor para poder oponer responsabilidades a todas las sociedades que han participado en la segregación, una vez la misma ha adquirido toda su eficacia.

Este régimen de responsabilidad para las sociedades intervinientes prevista en el artículo 80 LME supone sin duda una protección o beneficio extra para los acreedores de las mismas que ya tienen, como indicábamos, la facultad de oponerse a la misma. No obstante, dicha sobreprotección tiene su legítima justificación si consideramos que en las operaciones de segregación, al igual que pasa con la escisión, se produce una dispersión del patrimonio inicial entre las sociedades afectadas, situación ésta que sin duda justifica aumentar los niveles de protección en manos de aquellos que puedan ver afectados sus derechos frente a las sociedades intervinientes, al poderse ver mermados los patrimonios de las mismas y con ello, posiblemente, las posibilidades de que dichos acreedores vean impedido o afectado su derecho de cobro.

3.1. Derecho de oposición a la segregación.

Como medida de protección de los acreedores de las sociedades que participen en la segregación, en su artículo 44 la LME prevé el derecho de los mismos a oponerse a la segregación en el caso de que considerasen que se produce un perjuicio para su crédito derivado de la transmisión del activo y del pasivo a la sociedad beneficiaria.

Dicha oposición debe llevarse a cabo durante el plazo de un mes a contar desde la publicación del último de los anuncios oficiales publicados al efecto.

Recientemente, se ha producido una modificación en el citado precepto con el objeto de aumentar la protección para dichos acreedores, facultándose a los mismos poder solicitar la inscripción de la oposición formulada en el Registro Mercantil, mediante nota marginal en la hoja abierta a la sociedad o sociedades afectadas por la segregación, siempre que se acredite por el acreedor haber comunicado la oposición fehacientemente a la sociedad, en forma y plazo.

Ello no obstante, no todos los acreedores estarán facultados para interponer dicha oposición sino que la propia LME circunscribe la legitimación activa para ello a aquellos de dichos acreedores que sean titulares de un crédito que (i) habiendo nacido antes de la publicación del anuncio de segregación, (ii) no haya vencido en dicha fecha y además (iii) no esté suficientemente garantizado por la sociedad deudora que participa en la segregación.

De acuerdo con lo previsto en el repetido artículo 44 de la LME, si alguno de los acreedores legitimados para ello ejerciera el citado derecho de oposición a la segregación, esta última no podrá llevarse a cabo hasta el momento en que se preste al referido acreedor la garantía suficiente sobre su crédito, a satisfacción de dicho acreedor.

3.2. Régimen de responsabilidad de las sociedades que intervienen en la segregación.

El régimen de responsabilidad frente a los acreedores de las sociedades que intervienen en una segregación es coincidente al aplicable a la escisión y viene regulado en el artículo 80 LME, sin perjuicio de la norma general de remisión a la fusión prevista en el artículo 73 de la referida Ley.

El artículo 80 LME establece que "de las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas responderán solidariamente las demás sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si subsistiera, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación."

Así pues, este régimen de responsabilidad frente acreedores vendrá marcado por la solidaridad entre las sociedades beneficiarias de la modificación estructural, de existir más de una, y por la subsidiariedad con la sociedad segregada en el caso de no poder atender la obligación la sociedad o sociedades beneficiarias con el patrimonio recibido en la operación de segregación.

Debemos hacer también hincapié en el diferente tratamiento en cuanto a limite cuantitativo de la responsabilidad que dispensa el artículo 80 entre las diferentes beneficiarias de la segregación, que quedará limitada al total patrimonio neto recibido por cada una de ellas en la segregación, y la de la sociedad segregada en cuyo caso es ilimitada y por tanto responde por la totalidad de la obligación reclamada con todo su patrimonio.

Es en esta esfera de la responsabilidad frente a los acreedores donde la remisión a los regimenes de la solidaridad y la subsidiariedad prevista en el artículo 80 LME, reduce hasta hacer desaparecer por completo cualquier riesgo que se pudiera derivar para dichos acreedores del efecto disgregador que la segregación produce sobre el patrimonio originario de la sociedad segregada.

Debemos interpretar el artículo 80 LME en el sentido de que si la sociedad beneficiaria de la segregación no fuera capaz de hacer frente a la totalidad de las responsabilidades derivadas de las obligaciones asumidas como consecuencia de dicha segregación y se produjera por tanto un incumplimiento sobre cualquiera de dichas obligaciones, en ese caso, de forma subsidiaria la sociedad segregada deberá hacer frente con todo su patrimonio a las consecuencias de dicho incumplimiento pudiendo verse igualmente obligada al cumplimiento in natura de la repetida obligación.

Podría pensarse que este régimen de responsabilidad subsidiaria de la sociedad segregada puede poner en situación de desventaja a los acreedores de la misma frente a aquellos otros de la sociedad beneficiaria, puesto que la primera se ha visto mermada en su patrimonio mediante la transmisión de parte del mismo (la unidad o unidades económicas transmitidas) a otra sociedad y con ello los acreedores de la sociedad segregada pueden tener menos posibilidades de realizar sus créditos o derechos. Ello no obstante, dicha conclusión no sería aplicable en el caso de la segregación, como sí lo puede ser para la escisión parcial, puesto que en el seno de la sociedad segregada no se produce realmente una salida de valor patrimonial sino únicamente una transformación del mismo, al sustituirse los elementos del activo y del pasivo de la rama de actividad transferida por acciones o participaciones de la sociedad beneficiaria que seguirá detentando la sociedad segregada formando parte de su activo.

La sociedad segregada responderá pues, de forma ilimitada y con todo su patrimonio, de aquellas deudas y obligaciones relativas a los elementos del activo y del pasivo transferidos a la sociedad beneficiaria y que se hayan devengado con carácter previo a la fecha de eficacia de la segregación. Por el contrario, de aquellas deudas y obligaciones que hubieran nacido en el seno de la sociedad beneficiaria a partir de la indicada fecha no deberá responder la sociedad segregada (ni las demás beneficiarias, de ser el caso) al entenderse que han sido asumidas de forma plenamente autónoma por la citada beneficiaria, desactivándose por tanto en dicho caso el recurso a la sociedad segregada.

El posible recurso previsto por el artículo 80 LME contra la sociedad segregada no exige que el acreedor haya acabado sin éxito con todas las vías de reclamación posibles frente a la sociedad beneficiara con el objeto de realizar su crédito o derecho, sino que bastará que dicho acreedor haya interpuesto dicha reclamación frente a la beneficiaria sin ser necesario esperar la obtención de una sentencia a su favor ni que el patrimonio de la sociedad beneficiaria se haya declarado insuficiente para atender dicha deuda.

Ante una reclamación en dicho sentido por parte de un acreedor, en todo caso, la sociedad segregada podrá oponer las correspondientes excepciones derivadas del cumplimiento efectivo de la obligación reclamada.

Finalmente, indicar que en cumplimiento de lo previsto para el régimen general de responsabilidad solidaria o subsidiaria en nuestro ordenamiento jurídico, la sociedad segregada o cualquiera de las otras sociedades beneficiarias que pudiera verse obligada a atender la reclamación de un acreedor por incumplimiento de otra de las sociedades participantes en la segregación, podrá repetir contra esta última el importe satisfecho al acreedor, en su totalidad.

3.3. Otras salvaguardas para el acreedor

Finalmente, debo referirme a otro de los elementos de protección de los derechos de los acreedores frente a una operación de segregación y que halla su causa en el procedimiento establecido en la LME para ejecutar dicha modificación estructural sobre la sociedad segregada.

Así, los acreedores pueden beneficiarse de gran parte de las exigencias procedimentales previstas para el procedimiento de segregación para verificar el efecto que dicho procedimiento societario puede tener sobre sus derechos frente a la sociedad segregada y actuar, en su caso, oponiéndose a la segregación o impugnando la misma en el caso de que no se hubieran cumplido todos y cada uno de los pasos exigidos en la LME para su ejecución.

Nos referimos a exigencias del procedimiento como (i) la obligación de depositar en el Registro Mercantil el Proyecto de Segregación siendo por tanto este público, (ii) la designación cuando se trate de sociedades anónimas de un experto independiente que verificará dicho Proyecto de Segregación, (iii) la obligación de que el auditor audite el balance de segregación si la sociedad está obligada a auditar, (iv) la publicidad en la convocatoria de la Junta, (v) la obligación de poner a disposición de accionistas y trabajadores de la información relativa a la segregación, (vi) la publicación del anuncio de segregación en la prensa y BORME, etc. Todas estas exigencias procedimentales deben facilitar al acreedor concluir los efectos que la modificación estructural pueden tener sobre su derecho y actuar en consecuencia.

Ello no obstante, debemos hacer mención aquí a lo dispuesto en el artículo 42 de la LME en el sentido de que en el mismo se reduce muy significativamente este régimen de información y control por terceros en el procedimiento para la ejecución de la modificación estructural, cuando la sociedad no es una sociedad anónima y se adoptan los acuerdos por unanimidad de los socios. En este caso, sí que podemos afirmar que los acreedores pueden ver reducida la posibilidad antes apuntada de controlar la segregación y los efectos de la misma sobre su crédito o derecho, durante su ejecución.

El artículo 47 de la LME establece la posibilidad de impugnar la segregación una vez inscrita si no se han cumplido con todo el procedimiento legal establecido para llevarla a cabo. Dicha impugnación deberá ser instada por el interesado dentro del plazo de tres meses desde la inscripción de la segregación en el Registro Mercantil.

4. Conclusión

La regulación prevista en la LME para la modificación estructural societaria consistente en la segregación de una unidad económica de una sociedad, ofrece sin duda una tutela general, suficiente y efectiva a favor de los acreedores de la sociedades participantes en la operación de segregación, quedando perfectamente garantizada su posición por la vía de (i) el derecho de oposición que se confiere a dichos acreedores, (ii) por el régimen de responsabilidad solidaria y subsidiaria establecidos por el artículo 80 LME, así como (iii) por las propias reglas procedimentales previstas en dicho cuerpo normativo para ejecutar la segregación.

Para defender sus derechos ante dicha segregación, el acreedor no tendrá más que hacer uso de todas estas instituciones que le ofrece la LME y que no son ni mucho menos difíciles tanto en su acceso como en su ejecución.