Op 27 november 2019 is de Richtlijn met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen door het Europees Parlement en de Raad aangenomen (Richtlijn (EU) 2019/2121) (Richtlijn). Daarmee worden de in de EU bestaande regels inzake grensoverschrijdende fusie verduidelijkt en worden voor het eerst regels inzake grensoverschrijdende omzetting en splitsing voor alle lidstaten geïntroduceerd. Zo kent Nederland, evenals de meeste andere lidstaten, op dit moment geen wettelijke regeling voor grensoverschrijdende omzetting en splitsing. Een regeling voor grensoverschrijdende fusie van kapitaalvennootschappen is overigens sinds 2008 wel opgenomen in het Burgerlijk Wetboek (BW).

De Richtlijn is op 1 januari 2020 in werking getreden en wijzigt de zogenaamde Richtlijn 2017/1132. Omdat het om een Europese richtlijn gaat, zijn haar bepalingen niet rechtstreeks van toepassing en is het aan de lidstaten om de Richtlijn om te zetten in nationaal recht. Lidstaten hebben hier tot 31 januari 2023 de tijd voor. Omdat er echter voor het eerst een Europees rechtskader voor grensoverschrijdende omzetting en splitsing voorhanden is, is de Richtlijn wel al direct relevant voor kapitaalvennootschappen. Dat komt omdat ondanks het ontbreken van wettelijke regels voor beide rechtsfiguren uit rechtspraak van het Hof van Justitie EU (o.a. de zaken Cartesio uit 2008 en Vale uit 2012) is gebleken dat zij op basis van het recht op vrije vestiging toch al mogelijk waren.

Na deze rechtspraak van het Hof hebben dan ook de eerste grensoverschrijdende omzettingen plaatsgevonden, zoals onder meer door Loyens & Loeff begeleid. Door het ontbreken van specifieke wettelijke regels, bleef er echter enige onzekerheid omtrent de toepassing van de juiste procedureregels. Goed nieuws is dan ook dat het door de Richtlijn al vanaf 1 januari 2020 en dus al vóór de implementatie in nationaal recht eenvoudiger wordt om voor een grensoverschrijdende omzetting of splitsing te kiezen.

Grensoverschrijdende omzetting en splitsing

Een grensoverschrijdende omzetting wordt in de Richtlijn omschreven als “een verrichting waarbij een vennootschap, zonder te worden ontbonden of zonder in vereffening te gaan, de rechtsvorm waaronder zij in een lidstaat van vertrek is geregistreerd, omzet in een in bijlage II vermelde rechtsvorm van de lidstaat van bestemming en met behoud van haar rechtspersoonlijkheid ten minste haar statutaire zetel overbrengt naar de lidstaat van bestemming.” Een groot voordeel van de omzettingsregeling is dat met het behoud van rechtspersoonlijkheid van de vennootschap de activa en passiva, inclusief de overeenkomsten die zij heeft gesloten, voortbestaan in de omgezette vennootschap. Het gaat in bijlage II om kapitaalvennootschappen in de lidstaten en daarmee niet om andere rechtsvormen, zoals personenvennootschappen, verenigingen of stichtingen. Dat betekent dat bijvoorbeeld een Nederlandse NV of BV zich volgens de Richtlijn kan omzetten in een Franse SA of Sarl. Voor andere rechtsvormen dan kapitaalvennootschappen (bijv. de coöperatie) kan voor een grensoverschrijdende omzetting echter nog steeds een beroep op de vrijheid van vestiging worden gedaan.

De statutaire zetel zal in alle gevallen moeten meeverhuizen naar de lidstaat van bestemming. Of dat ook geldt voor de zogenaamde werkelijke zetel is afhankelijk van de zetelleer die het land van bestemming toepast. Indien het land van bestemming de incorporatieleer toepast, zoals Nederland, is het niet relevant waar de werkelijke zetel is gevestigd. Past het land van bestemming daarentegen de werkelijke zetelleer toe, dan moet de werkelijke zetel met de statutaire zetel meeverhuizen. In de meeste gevallen ziet de werkelijke zetel op het hoofbestuur of hoofdvestiging. De meeste lidstaten passen de werkelijke zettelleer toe maar afgelopen jaren is een aantal lidstaten overgestapt, zoals Duitsland en in 2019 België. Uit het Polbud-arrest van het Hof van Justitie EU volgt dat na de omzetting geen economische activiteiten in het land van bestemming hoeven te worden verricht.

Nationale splitsing is sinds 1998 in Nederland mogelijk en ziet zowel op zuivere splitsing, waarbij de splitsende rechtspersoon ophoudt te bestaan, als op afsplitsing. In dat laatste geval wordt een deel van het vermogen afgesplitst. Vermogen gaat bij splitsing onder algemene titel over overeenkomstig de door de betrokken ondernemingen gekozen verdeling. Vermogen kan bij nationale splitsing zowel op nieuwe als reeds bestaande rechtspersonen worden afgesplitst. De Richtlijn daarentegen maakt alleen grensoverschrijdende splitsing mogelijk waarbij een of meer kapitaalvennootschappen nieuw worden opgericht. Als splitsingsmethoden in de Richtlijn gelden zuivere splitsing (volledige splitsing), afsplitsing (gedeeltelijke splitsing) en ‘uitzakking’ (splitsing door scheiding). In dat laatste geval verkrijgen niet de aandeelhouders van de splitsende vennootschap aandelen in de verkrijgende vennootschap(pen), maar de splitsende vennootschap zelf.

Bescherming van stakeholders

De meest opvallende regeling in de Richtlijn ziet op het tegengaan van misbruik. Een grensoverschrijdende omzetting, fusie of splitsing is niet mogelijk indien overeenkomstig het nationale recht door een daartoe aangewezen bevoegde instantie wordt vastgesteld dat zij is opgezet voor onrechtmatige of frauduleuze doeleinden die leiden tot of gericht zijn op ontduiking of omzeiling van Unie- of nationaal recht, of voor criminele doeleinden. Het kan daarbij onder meer gaan om rechten van werknemers of om fiscale regels. Wat het precies betekent en hoe onrechtmatigheid of fraude wordt vastgesteld, moet nog verder worden uitgekristalliseerd bij de implementatie in Nederland.

Voor aandeelhouders, schuldeisers en werknemers biedt de Richtlijn diverse vormen van bescherming. Naast recht op informatie, gelden bijzondere bepalingen per stakeholder. Voor aandeelhouders geldt naast het goedkeuringsrecht in de algemene vergadering als meest belangrijke bescherming een recht op uitkoop voor de gevallen waarbij aandeelhouders door de rechtshandeling aandeelhouder zouden worden in een buitenlandse vennootschap. Het gaat dan om de aandeelhouders bij een grensoverschrijdende omzetting en om de aandeelhouders van een verdwijnende vennootschap bij grensoverschrijdende fusie of splitsing.

Voor schuldeisers met nog niet-opeisbare vorderingen geldt dat zij voorafgaande aan de rechtshandeling aanvullende waarborgen kunnen verzoeken bij (in Nederland) de rechter (verzetrecht). Voor splitsing geldt een aanvullende hoofdelijke aansprakelijkheidsregeling tot het verkregen of behouden netto-actief voor de deelnemende vennootschappen.

De Richtlijn biedt in het bijzonder aandacht aan bescherming van werknemers. Naast adviesrechten en behoud van rechten, geldt onder meer een complexe medezeggenschapsregeling. Die regeling is erop gericht dat vennootschapsrechtelijke medezeggenschap, waarbij werknemers invloed kunnen uitoefenen op de benoeming van (een deel van de) bestuurders en/of commissarissen, niet door een grensoverschrijdende omzetting kan worden afgeschut of ontweken. Dat is zonder een beschermingsregeling mogelijk omdat diverse lidstaten weinig of geen vennootschapsrechtelijke medezeggenschap kennen. In Nederland is deze medezeggenschap opgenomen in de zg. structuurregeling.

Procedure

De Richtlijn kent voor de drie rechtsfiguren een vrij uitgebreide en grotendeels gelijke procedure. Daarbij is ook oog voor de daarmee te maken kosten voor ondernemingen. Zo kan informatie online worden ingediend, geldt het eenmaligheidsbeginsel, waarmee informatie maar één keer hoeft te worden aangeleverd en kan als alternatief informatie op de website worden geplaatst. Tevens gelden onder omstandigheden diverse vrijstellingen en vereenvoudigde procedures. In een latere versie van Genoteerd zal diepgaander op de procedure worden ingegaan.