Dans deux décisions publiées le 25 novembre 2016, la Cour suprême du Canada (la « CSC ») a confirmé l’importance fondamentale du privilège relatif au litige et du secret professionnel de l’avocat. Dans l’affaire Lizotte c. Aviva, Compagnie d’assurance du Canada (« Lizotte »), la CSC traite de la portée du privilège relatif au litige et a confirmé que le caractère distinct de ce dernier existe bel et bien en droit québécois, tandis que l’affaire Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. University of Calgary (« Alberta ») porte sur le caractère quasi sacré du secret professionnel de l’avocat. Dans les deux cas, la CSC a souligné que de tels privilèges pouvaient seulement être écartés par une loi dont les termes indiquent clairement, explicitement et sans équivoque l’intention du législateur d’écarter le privilège en question.

LIZOTTE

Dans le cadre d’une enquête sur un expert en sinistre, la syndique adjointe de la Chambre de l’assurance de dommages (la « Chambre »), organisme québécois d’autoréglementation qui surveille la conduite des assureurs, a demandé à Aviva, Compagnie d’assurance du Canada (« Aviva ») de lui communiquer une copie complète de son dossier de réclamation relatif à une de ses assurées. Cette demande s’appuyait sur l’article 337 de la Loi sur la distribution de produits et services financiers (la « LDPSF »), qui prévoit l’obligation pour un assureur de produire tout document sur les activités d’un représentant soumis à la supervision déontologique de la Chambre. Aviva a refusé au motif que certains des documents requis étaient protégés par le privilège relatif au litige, en raison d’un litige en cours impliquant l’assurée. La syndique de la Chambre a présenté une requête pour obtenir les documents en faisant valoir que l’obligation de production établie à l’article 337 l’emporte sur le privilège relatif au litige. Avant que la requête soit entendue, le litige entre l’assurée et Aviva a été réglé, et Aviva a fourni les documents. La syndique a néanmoins été de l’avant avec sa requête, et la Cour supérieure a conclu qu’il s’agissait d’une « difficulté réelle » qui méritait qu’on s’y attarde.

Tant la Cour supérieure que la Cour d’appel du Québec ont donné raison à Aviva, concluant que le privilège relatif au litige ne peut être écarté que par une disposition expresse.

La CSC en est arrivée aux mêmes conclusions. Fait important, le juge C. Gascon a clarifié, au nom de la CSC, que les distinctions relevées dans l’arrêt Blank c. Canada (Ministre de la Justice) entre le secret professionnel de l’avocat et le privilège relatif au litige ont été suivies en droit québécois, et que le privilège relatif au litige ne constitue pas une sous-catégorie de l’institution du secret professionnel en droit civil, mais bien un privilège indépendant. Le juge Gascon a présenté trois observations notables quant au privilège relatif au litige :

  1. Le privilège relatif au litige se qualifie de privilège générique. À ce titre, « une fois établies les conditions de son application, c’est-à-dire une fois que l’on est en présence d’un document dont “l’objet principal […] est la préparation du litige” et que ce litige ou un litige connexe est encore en cours “ou peut être raisonnablement appréhendé”, il y a une “présomption à première vue d’inadmissibilité” ».
  2. « S’il se distingue du secret professionnel de l’avocat, le privilège relatif au litige demeure sujet à des exceptions clairement définies, et non à une mise en balance au cas par cas. » La mise en balance des intérêts est le propre des privilèges reconnus au cas par cas, et non des privilèges génériques. La CSC a refusé de définir toute nouvelle exception au privilège relatif au litige dans l’affaire Lizotte, car les faits ne le justifiaient pas.
  3. Le privilège relatif au litige demeure opposable aux parties à un litige, ainsi qu’aux tiers, y compris aux tiers enquêteurs ayant une obligation de confidentialité. Pour tirer cette conclusion, le juge Gascon a expliqué que le principe de la publicité des débats judiciaires s’appliquerait aux procédures entamées par la syndique et qu’il est loin d’être acquis que les documents protégés n’auraient pas dû être divulgués dans ce contexte. Ainsi, une obligation de confidentialité de la part de l’enquêteur ne suffit pas à protéger des documents couverts par le privilège relatif au litige. De manière générale, la CSC a reconnu l’effet paralysant de la possibilité que le travail d’une partie soit utilisé par le syndic pendant la préparation d’un litige, car cela pourrait décourager la mise par écrit des efforts de cette partie.

À la lumière de ce qui précède et de l’objectif principal du privilège relatif au litige, pour assurer l’efficacité du processus contradictoire, le juge Gascon a conclu qu’un législateur peut abroger le privilège relatif au litige uniquement par une loi qui emploie « des termes clairs, explicites et non équivoques. » Une loi exigeant simplement la production de « tout document » ne suffit pas.

ALBERTA

Une ancienne employée de l’Université de Calgary (l’« Université ») a présenté une demande d’accès à l’information en vertu de la Freedom of Information and Protection of Privacy Act (la « FOIPP ») de l’Alberta. L’Université a refusé de produire certains des documents demandés au motif que ceux-ci étaient protégés par le secret professionnel de l’avocat. L’ancienne employée a demandé, en se fondant sur la FOIPP, la production des documents restants, et un délégué de la Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée de l’Alberta (la « Commissaire ») a fait enquête à ce sujet. En vue de se prononcer sur l’application du secret professionnel de l’avocat invoqué, la Commissaire a ordonné la production des documents en vertu du paragraphe 56(3) de la FOIPP, qui prévoit la production des documents exigés par la Commissaire « malgré toute autre loi ou tout privilège que reconnaît le droit de la prevue ».

L’Université a refusé de produire les documents et a demandé le contrôle judiciaire de l’ordonnance de la Commissaire.

La Cour du Banc de la Reine de l’Alberta a maintenu la décision de la Commissaire, en concluant que « la démarche établit un cadre qui ne porte atteinte à la confidentialité et au privilège que dans la mesure où cela est absolument nécessaire. » Cette décision a cependant été infirmée par la Cour d’appel, qui a noté que le libellé du paragraphe 56(3) n’était pas suffisamment précis pour traduire une intention claire de supprimer le privilège de la part du législateur.

La CSC a donné raison à la Cour d’appel. La juge S. Côté, au nom de la majorité de la CSC, a commencé en réitérant le principe selon lequel « la disposition législative dont l’objet est [de supprimer ou d’écarter le secret professionnel de l’avocat,] ou d’y porter atteinte doit être interprétée de manière restrictive et l’intention du législateur doit y être claire et non équivoque. » Elle a clarifié que « cette conclusion ne constitue pas un abandon de la méthode moderne d’interprétation des lois » ni n’appuie l’adhésion à une interprétation stricte, mais qu’elle traduit plutôt le recours à la méthode moderne « dans la mesure où cette méthode reconnaît le respect des valeurs fondamentales par le législateur. » Qui plus est, bien que l’accès à l’information constitue un élément important d’une société démocratique moderne, les demandes d’accès peuvent se heurter à certaines exceptions et la FOIPP n’octroie pas un accès illimité aux documents. Enfin, la juge Côté a réaffirmé le rôle important du secret professionnel de l’avocat, soulignant que ce dernier « est incontestablement essentiel au bon fonctionnement du système de justice et constitue l’une des pierres d’assise de l’accès à la justice » et qu’il « doit demeurer aussi absolu que possible et qu’on ne doit y porter atteinte qu’en cas de nécessité absolue ». Elle a conclu que le paragraphe 56(3) de la FOIPP n’est pas « suffisamment clair et précis pour supprimer le secret professionnel de l’avocat », qui n’est pas qu’une simple règle de preuve, mais plutôt une règle de fond.

Des décisions minoritaires de deux juges concordaient avec le résultat, mais pas avec les motifs. Le juge T.A. Cromwell a soutenu que le libellé et le contexte du paragraphe 56(3) démontraient que le législateur a voulu supprimer le secret professionnel de l’avocat pour permettre à la Commissaire d’ordonner la production de documents lorsque cette mesure est nécessaire pour se prononcer sur l’application du secret professionnel de l’avocat invoqué. Le secret professionnel de l’avocat constitue à la fois une règle de preuve et une règle de fond. En outre, le juge Cromwell a indiqué que « sans le pouvoir de se prononcer sur l’application du secret professionnel de l’avocat, [la] Commissaire ne serait pas en mesure de s’acquitter de son mandat légal. » Toutefois, il partage l’avis selon lequel la Commissaire a commis une erreur susceptible de contrôle en ordonnant la production des documents, puisque la preuve par affidavit offerte par l’Université à l’appui de l’existence du privilège était suffisante. La juge R.S. Abella était en désaccord avec la conclusion de la majorité voulant que la norme de contrôle judiciaire applicable soit la norme de la décision correcte, suggérant plutôt qu’il s’agissait de celle de la décision raisonnable. Elle était cependant d’accord que la décision de la Commissaire d’ordonner la communication était déraisonnable, compte tenu du fait que l’Université avait convenablement justifié le respect du secret professionnel de l’avocat.

CONCLUSION

Tant dans Lizotte que dans Alberta, la CSC a réaffirmé l’importance des deux principaux privilèges génériques. L’affaire Lizotte définit clairement le privilège relatif au litige comme un privilège générique qui « se situe au cœur du système judiciaire », même s’il ne suscite pas une protection aussi absolue que le secret professionnel de l’avocat. L’affaire Alberta, quant à elle, met la barre très haut pour qu’un libellé législatif puisse l’emporter sur le secret professionnel de l’avocat, même pour la communication à un tribunal administratif qui statue sur l’application du secret professionnel. Cela signifie qu’une décision d’un organisme public de refuser l’accès à des documents en se basant sur le secret professionnel de l’avocat risque d’être moins fréquemment contestée. Les deux décisions sont particulièrement pertinentes pour les personnes qui ont affaire à un régime réglementaire dont le libellé législatif peut être ambigu lorsqu’il est question de communication de documents aux organismes de réglementation.