Una reciente resolución zanja el debate al señalar que los Aportes por Regulación cobrados y el régimen que los sostiene no contravienen lo estipulado en el artículo 74 de la Constitución.

En el año 2014, la Sociedad Minera Cerro Verde S.A.A. presentó una demanda de amparo constitucional contra varias instituciones estatales, entre ellas el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), para que dicha institución detenga el cobro de los Aportes por Regulación y restituya todo lo cobrado anteriormente, por contravenir principios estipulados en el artículo 74 de la Constitución al crear el tributo.

Resulta pertinente conocer que, previamente, con ocasión de acciones llevadas a cabo por distintas compañías mineras, en el Poder Judicial se había discutido si la creación de dichos aportes fue constitucional, resolviéndose en favor del OEFA. Igual de pertinente es conocer que en el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) se viene discutiendo si aquellos cobros constituyen barreras burocráticas, estando pendiente la resolución de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia, en tanto la Comisión de Eliminación Barreras Burocráticas resolvió que sí constituyen tales.

En el caso particular de la demanda de amparo constitucional interpuesta por la Sociedad Minera Cerro Verde S.A.A., el pasado 15 de agosto de 2019 el Tribunal Constitucional ha resuelto en mayoría que los Aportes por Regulación cobrados por el OEFA y el régimen que los soporta no contravienen principios estipulados en el artículo 74 de la Constitución, por lo que son constitucionales.

Con el voto favorable de cuatro de los siete magistrados, la sentencia en mayoría indica lo siguiente:

  • Que el Decreto Supremo Nº 130-2013-PCM no contraviene el principio de reserva de Ley estipulado en el artículo 74 de la Constitución porque, primero, los Aportes por Regulación que, en general, pueden cobrar los organismos reguladores han sido creados mediante la Ley Nº 27332 (Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos); segundo, la Ley Nº 30011 (Ley que modifica la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental) dispone que el OEFA financiará sus funciones de fiscalización ambiental en el sector minero con Aportes por Regulación; y, tercero, el Decreto Supremo Nº 130-2013-PCM determinó cuál sería el importe a cobrar por el OEFA por remisión de las normas antes mencionadas.
  • Que las Leyes Presupuestarias para los años 2013, 2014 y 2015 no contravienen el artículo 74 de la Constitución, pues simplemente determinaron, a modo de precisión, que el OEFA sería acreedor tributario de ciertos Aportes por Regulación para financiar la fiscalización ambiental de dicha institución en el sector minero, no obstante que la Ley Nº 30011 (anteriormente señalada) es la que verdaderamente relaciona los Aportes por Regulación con el OEFA.
  • Que, dadas las transferencias de competencias del OSINERG al OSINERGMIN mediante la Ley Nº 28964, y de éste al OEFA mediante la Ley Nº 29325 y el Decreto Supremo Nº 001-2010-MINAM, el OEFA es el organismo público que ostenta las funciones de supervisión, fiscalización y sanción en material ambiental y, por tanto, quien puede conducirse como acreedor tributario de los Aportes por Regulación que financian la fiscalización ambiental en el sector minero en la esfera de la Ley Nº 27332.
  • Que el Aporte por Regulación del OEFA no vulneran el principio de no-confiscatoriedad estipulado en el artículo 74 de la Constitución, por cuanto consiste en un tributo de la especie contribución especial que, por definición, tiene por hecho generador actividades estatales ejercidas por el OEFA que benefician a un colectivo identificable (i.e. las empresas del sector minero) y no tiene por qué ser cuantificado en función del costo real de dichas actividades estatales (a diferencia de los tributos de la especie tasa). Añade que, debido al incremento de la actividad minera, se ha generado la necesidad de establecer un aporte por regulación a fin de contar con el sustento para que la entidad encargada de fiscalizar actividades mineras, como el OEFA, sea lo suficientemente sólida para garantizar el derecho a gozar de un ambiente sano, estableciendo y respetando en este caso el límite de 1% establecido por ley.

Debe tomarse en cuenta que, en minoría, los magistrados Blume Fortini y Sardón de Taboada votaron por declarar fundada la demanda a favor de la Sociedad Minera Cerro Verde S.A.A., sobre la base que el Aporte por Regulación que financia al OEFA fue creado por el Decreto Supremo Nº 130-2013-PCM y que el OEFA no es un organismo regulador de servicios públicos al amparo de la Ley Nº 27332, contraviniendo el artículo 74 de la Constitución.

También cabe subrayar que el magistrado Ferrero Costa se abstuvo de conocer el caso.

Si bien no se trata de una votación mayoritaria arrolladora, el análisis expuesto en la sentencia recaída sobre el expediente No. 05410-2015-PA/TC hace suponer que el Tribunal Constitucional seguirá la misma línea de validar la constitucionalidad del régimen que soporta el Aporte por Regulación del OEFA y que podría desestimar los aproximadamente 13 casos pendientes de resolución.