Після літнього затишшя на початку осені Президент додав імпульсу дискусіям в адвокатському середовищі стосовно нової редакції закону про адвокатуру, внісши 06.09.2018 р. до Верховної Ради та визначивши як невідкладний проект закону № 9055 «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», фрагменти та окремі положення якого активно обговорювалися ще на стадії його розробки.

Однак поряд з новою редакцією основного закону, яким регулюється адвокатська діяльність в України, у прикінцевих та перехідних положеннях законопроекту передбачено немало пропозиції стосовно змін до Кримінального процесуального кодексу, які також заслуговують на увагу усіх учасників кримінального процесу. Поряд з доволі технічними змінами, якими переглядається форма визначення статусу захисника у кримінальному процесі (без зміни його суті), або поняття «правова допомога» замінюється на визначене у Конституції «професійна правнича допомога», законопроектом пропонується внести і цілий ряд значно суттєвіших змін.

Додаткові повноваження для збирання доказів

Законопроектом пропонується розширити можливості сторони захисту стосовно збирання доказів. Зокрема, як захиснику, так і адвокату, який представляє потерпілого, пропонується надати право проведення допиту свідків за їх згодою. Зараз адвокат може отримувати у свідків лише письмові пояснення, що згідно КПК України не є слідчою дією, а тому, відповідно до положень ст. 93 КПК України не є способом збирання доказів на стадії досудового розслідування. Тому адвокатам доводиться шукати додаткові шляхи для процесуального закріплення отриманої інформації – від традиційного заявлення клопотань про допит до органу розслідування до більш креативних підходів на зразок оформлення отриманої інформації як відомостей, наданих фізичною особою у відповідь на адвокатський запит. Запропоновані ж зміни позбавлять необхідності «винаходити велосипед» та спростять процесуальне оформлення отриманої адвокатам інформації. Хоча, враховуючи, що суд у будь-якому разі повинен безпосередньо досліджувати показання, надані усно в судовому засідання, ці зміни матимуть ефект лише на стадії досудового розслідування, наприклад, при визначенні обґрунтованості чи необґрунтованості окремих процесуальних рішень.

Також, проектом пропонується надати захиснику право самостійно звертатись до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку. Проведення такої слідчої дії за дорученням слідчого судді повинен забезпечувати слідчий або прокурор за місцем її проведення, але за участі захисника, який її ініціював. Хоча, логічним було б надання такого права не лише захиснику, але і підозрюваному особисто, ця зміна розширить процесуальний арсенал сторони захисту, оскільки зараз вона може ініціювати проведення обшуку лише у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів, постановленої за її клопотанням. При цьому проведення такого обшуку зараз слідчий суддя може доручити прокурору або слідчому у відповідному провадженні або органу Національної поліції за місцем проведення цих дій, що на практиці означає майже постійно їх проведення стороною обвинувачення, яка явно не зацікавлена у збирання доказів захисту.

У законопроекті розширено обсяг матеріалів, які відкриваються стороні захисту після завершення досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України. Зокрема, окрім матеріалів досудового розслідування, стороні захисту відкриватимуться і усі відомості з Єдиного реєстру досудових розслідувань, які стосуються цього кримінального провадження. Зараз же захисникам для того щоб зафіксувати незаконні маніпуляції сторони обвинувачення з відомостями в ЄРДР доводиться звертатись з клопотаннями про тимчасовий доступ до слідчого судді. Таке нововведення, з однієї сторони, розширює захисту можливість більш повно ознайомитись з матеріалами, які мають значення для формування і реалізації стратегії захисту, а з іншої, дисциплінуватиме реєстраторів та зменшуватиме негативні випадки безпідставного внесення чи редагування інформації у Реєстрі, які в подальшому можуть ставити під сумнів законність здобуття певних доказів.

Законопроект розширює можливості звернення з клопотаннями до сторони обвинувачення, зокрема, пропонує закріпити право заявляти відповідні клопотання не лише за стороною захисту і потерпілим, як у нинішній редакції КПК, але і за цивільним позивачем та цивільним відповідачем, особою щодо майна якої вирішується питання про арешт, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, особою, стосовно якої розглядається питання про екстрадицію, заявником, а також свідком у кримінальному провадженні. Проектом пропонується прямо передбачити можливість звернення усіх перелічених осіб з клопотаннями про проведення будь-яких слідчих дій, в той час, як у нинішній редакції Кодексу відповідне право є виключно у сторони захисту, потерпілого та представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Пропонується закріпити право захисника без дозволу сторони обвинувачення чи суду користуватись будь-якими не забороненими законом технічними засобами. Зараз слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд може заборонити стороні захисту застосування технічних засобів при проведенні окремої процесуальної дії чи на певній стадії кримінального провадження з метою нерозголошення відомостей, які містять охоронювану законом таємницю чи стосуються інтимного життя особи. Натомість законопроектом пропонується надати право лише забороняти розголошення таких відомостей, але не саме застосування технічних засобів, а отже ці записи у майбутньому можуть бути використані при обстоюванні позиції захисту.

Закріплюється і право захисника на безперешкодний доступ до приміщень правоохоронних та судових органів, установ попереднього ув’язнення та виконання покарань, інших органів державної влади у будь-який час, якщо в цих приміщеннях перебуває його підзахисний. Відповідно, зафіксовані випадки перешкоджання у такому доступі будуть прямим порушенням зазначеної гарантії адвокатської діяльності.

Також, згідно запропонованої законопроектом редакції закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат зможе мати ідентифікований доступ до державних реєстрів, у тому числі Єдиного реєстру досудових розслідувань, Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень крім реєстрів, що містять інформацію, яка є державною таємницею. Але безпосередні порядок та форма такого доступу визначатимуться держателями відповідних реєстрів, а тому повнота і ефективність такого доступу до різних реєстрів може значно відрізнятись.

Розширення можливостей для судового контролю

Законопроект містить норму про можливість оскарження до слідчого судді відмови у наданні для ознайомлення матеріалів на стадії досудового розслідування, а також перешкоджання у будь-який інший спосіб доступу до матеріалів для ознайомлення. На практиці, звісно, слідчі судді, в першу чергу, керуватимуться гарантіями збереження таємниці розслідування, але такий механізм все ж підвищує шанси на ознайомлення з окремими доказами, наприклад, тими, на які сторона обвинувачення посилається у своїх клопотання, однак, не завжди надає в додатках їхні копії суду.

Більше того, пропонується надати право оскаржувати не лише відмову у наданні матеріалів досудового розслідування для ознайомлення, але й бездіяльність у наданні таких матеріалів. Цей інструмент буде ефективним не лише при заявленні клопотань про надання для ознайомлення окремих матеріалів під час досудового розслідування, але й у випадках, коли сторона обвинувачення, скажімо, формально повідомивши захист про завершення розслідування та відкриття матеріалів стороні захисту зволікає з наданням доступу до усіх матеріалів, відкриваючи їх частинами на власний розсуд.

Аналогічно, окрім наявного на даний час права оскаржувати слідчому судді рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, законопроектом пропонується надати також право оскаржувати бездіяльність цих осіб у проведенні слідчих (розшукових) дій. Така бездіяльність, зокрема, може утворюватись у випадках, коли сторона обвинувачення хоча формально задовольняє клопотання, але з його реальним виконанням м’яко кажучи не поспішає.

Також пропонується надати свідкам та їхнім адвокатам право оскаржувати слідчому судді дії представників сторони обвинувачення, які поєднані з незаконним впливом чи з порушенням процесуальних прав з метою отримання показань.

Додаткові гарантії додержання прав адвокатів

Законопроектом запропоновано внести певні зміни Кримінального процесуального кодексу і з метою посилення гарантій захисту прав адвокатів. Зокрема, вчинені адвокатами кримінальні правопорушення пропонується віднести до підслідності Державного бюро розслідувань.

Також, гарантії при проведенні обшуку у житлі чи володінні адвоката, які на даний час містяться у Законі «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» законопроектом пропонується інкорпорувати безпосередньо у КПК та розширити їх. Зокрема, встановлюється мінімальний строк для завчасного повідомлення про такий обшук представника ради адвокатів регіону – три години. Крім того, присутній під час проведення обшуку представник ради адвокатів регіону має право оскаржувати слідчому судді дії та рішення про вилучення під час обшуку речей чи документів у адвоката. У разі задоволення такої скарги незаконно вилучені речі або документи негайно повертаються адвокату, а їхні копії підлягають негайному знищенню. По друге, у випадку, якщо адвокат чи присутній представник ради адвокатів регіону заявить, що певні речі чи документи містять адвокатську таємницю, вони не підлягають огляду чи вилученню. У такому випадку слідчий може протягом 24 годин передати такі речі чи документи слідчому судді з клопотанням про надання дозволу на їхній огляд чи вилучення. При цьому ці речі чи документи опечатуються адвокатом або представником ради адвокатів регіону з метою унеможливлення доступу до них слідчого та засвідчуються підписами осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії.

Аналогічно і гарантії у випадку затримання адвоката, які зараз містить лише закон «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» пропонується включити до КПК та конкретизувати, зокрема, визначити, що про затримання адвоката та застосування до нього запобіжного заходу відповідний орган або посадова особа зобов’язані протягом години (а не просто негайно, як у діючій редакції норми) повідомити раду адвокатів регіону за місцем вчинення таких дій у спосіб, що має належне підтвердження отримання такого повідомлення.

Додатковою підставою для визнання доказів недопустимими пропонується встановити їх отримання з порушенням прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності, передбачених Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». При цьому, ця підстава може застосовуватись як у випадках здійснення адвокатом захисту у кримінальному провадженні, так і проведення слідчих дій стосовно самого адвоката.

Визначений ст. 161 КПК України перелік речей і документів, до яких заборонений доступ (на даний час це лише листування чи інші форми комунікації між ��двокатом і клієнтом у зв’язку з наданням правової допомоги, а також об’єкти, які додані до таких форм обміну інформацією), пропонується доповнити будь-якими іншими речами та документами, які містять інформацію, що є адвокатською таємницею відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».

Статтю 482 КПК України пропонується доповнити нормою, яка прямо встановлюватиме, що особливості порядку притягнення адвоката до відповідальності, проведення стосовно нього оперативно-розшукових заходів, слідчих та процесуальних дій визначаються Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та КПК України. Це спроба узгодити гарантії адвокатської діяльності з положеннями ст. 1 КПК України, згідно яких порядок кримінального провадження визначається лише кримінальним процесуальним законодавством.

При цьому пунктами 3, 4 статті 24 законопроекту пропонується встановити, що будь-які заходи забезпечення кримінального провадження, слідчі (розшукові) дії, застосування запобіжного заходу стосовно адвоката повинні здійснюватись на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду за клопотанням Генерального прокурора, його заступника, або керівника прокуратури регіонального рівня і лише у рамках кримінального провадження, в якому адвокату вручена підозра у вчиненні злочину. На практиці ця норма може перешкодити збиранню необхідних доказів, як мінімум, у тих кримінальних провадженнях, в яких предметом розслідування не будуть безпосередні протиправні дії конкретного адвоката.

Протидія зловживанню процесуальними правами

В контексті останніх змін до Цивільного і Господарського процесуальних кодексів тепер і КПК пропонується доповнити нормами, спрямованими на недопущення зловживання процесуальними правами. Зокрема, слідчий суддя, суд зможе визнати зловживанням процесуальними правами такі дії:

• подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, є нечинним або дія якого закінчилася, подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин чи доказів;

• повторне подання скарги чи клопотання до вирішення судом скарги чи клопотання того самого змісту;

• заявлення завідомо безпідставного відводу або відводу з підстав, вже розглянутих судом, за відсутності нових обставин чи доказів;

• неявка захисника у судове засідання без поважних причин, якщо обвинувачений заперечує проти проведення судового розгляду за відсутності захисника;

• звернення до суду із завідомо безпідставним клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів або накладення арешту на майно.

Якщо суд визнає подання скарги, заяви, клопотання зловживанням процесуальними правами, він має право залишити її без розгляду або повернути.

Окрім того, проектом пропонується передбачити можливість суду виносити окрему ухвалу у випадках зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов’язків, неналежного виконання професійних обов’язків або іншого порушення законодавства стороною або учасником кримінального провадження. Такою ухвалою суд може ініціювати притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора, слідчого, чи адвоката або і початок досудового розслідування. Щоправда, пропонується передбачити можливість апеляційного оскарження окремих ухвал суддів.

Однак, за наявної зараз ситуації у судовій системі, нажаль, більш ймовірно, що такі норми будуть використовуватись для необґрунтованого обмеження прав сторони захисту, аніж для реалізації стандартів змагального процесу.

Спроба врегулювання спірних практичних моментів

Після того, як лише роз’яснення Верховного суду стосовно способу підтвердження повноважень захисника, врешті поклало край проблемі не завжди однозначного тлумачення органами розслідування відповідної норми КПК у нинішній редакції, законопроектом пропонується спростити існуючий перелік, визначивши, що повноваження захисника повинні підтверджуватись лише ордером або дорученням органу з надання безоплатної правничої допомоги.

Однак, крім цього законопроект пропонує визнати єдиним документом, що посвідчує особу захисника, посвідчення адвоката України. Такий підхід в окремих випадках може створювати додаткові незручності для адвокатів, адже у випадку втрати або просто залишення посвідчення адвоката у іншому місці, підтвердити свою особу (в розумінні КПК) адвокат не зможе навіть за наявності у нього одночасно свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (свідоцтва адвоката України), витягу з Єдиного реєстру адвокатів та паспорта громадянина України.

Пропонується законопроектом і більш чітко врегулювати питання залучення захисника для проведення окремої процесуальної дії у випадку наявності в обвинуваченого/підозрюваного залученого ним захисника. Залучити іншого захисника буде можливо лише якщо існуючий захисник, будучи завчасно повідомленим, не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії протягом двадцяти чотирьох годин, або ж за наявності письмової згоди обвинуваченого/підозрюваного.

У законопроекті також робиться спроба врегулювати доволі проблемне і дискусійне питання стосовно порядку здійснення повідомлення про підозру спеціальним суб’єктам (депутатам, суддям, адвокатам тощо). Статтю 481 КПК України запропоновано доповнити новою частиною у якій визначити, що усім визначеним у статті особам підозра вручається керівником органу прокуратури відповідного рівня або за їх дорученням слідчим, прокурором. Хоча, у випадку прийняття цієї норми законодавець фактично визнає, що зараз діє інший порядок здійснення повідомлення про підозру відповідним суб’єктам, а тому цікаво, як цю обставину трактуватимуть суди. До того ж у пояснювальній записці до законопроекту не наведено жодної аргументації на користь зміни існуючої норми саме таким чином.

Більше того, у самому законопроекті закладено колізію, оскільки пунктом 14 статті 24 пропонується визначити, що повідомлення про підозру адвокату може бути вручене виключно Генеральним прокурором, його заступником або керівником прокуратури регіонального рівня.

Ще однією практичною проблемою тривалий час було оскарження вироків на підставі угод третіми особами, прав чи свобод яких такий вирок стосувався. На практиці така необхідність виникала, як правило, у зв’язку з неоднозначною тактикою сторони обвинувачення: з матеріалів досудового розслідування в окреме провадження виділяються матеріали стосовно одного з другорядних підозрюваних, з ним укладається угода про визнання винуватості, нерідко з суттєвими процесуальними порушеннями, в якій фактично робиться висновок про причетність до вчинення розслідуваного злочину інших підозрюваних з «основаного» кримінального провадження. Ці ж висновки переносяться у текст вироку на підставі такої угоди, фактично створюючи своєрідну преюдицію щодо винуватості інших осіб, які формально не є стороною у «новому» провадженні, не викликаються до суду та ніяк не можуть захищатись від висунутих у такий спосіб звинувачень. Більше того, судовий розгляд на підставі угод проходить без повного дослідження судом навіть тих доказів, які зібрані стороною обвинувачення. Оскільки право будь-яких третіх осіб, що не є стороною провадження, оскаржувати такі вироки прямо в законі не закріплене, тривалий час протидіяти такій сумнівній тактиці сторони захисту було досить проблематично.

Однак, постановою від 03.03.2016 року у справі № 5-347кс15 Верховний Суд України однозначно вирішив цю проблему, зазначивши, що особа, прав, свобод та інтересів якої стосується вирок, постановлений за результатами угоди про визнання винуватості, реалізуючи своє конституційне право та керуючись загальними засадами кримінального судочинства, вправі звернутись до суду вищої інстанції з оскарженням цього судового рішення.

При цьому Верховний Суд України відмітив, що така преюдиція стосовно винуватості іншої особи у вчиненні злочину не лише входить в колізію з нормами КПК України щодо вільної оцінки доказів, а й суперечить передбаченим статтею 7 КПК України загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Такий висновок Верховного Суду України ґрунтувався і на нормах статті 2 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у якій зазначено, що кожен, кого суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, має право на перегляд судом вищої інстанції факту визнання його винним або винесення йому вироку.

Таку ж правову позицію стосовно аналогічних справ підтримав і новий Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду.

Законопроектом пропонується доповнити статтю 394 КПК України положеннями про можливість оскарження вироків на підставі угод про визнання винуватості та угод про примирення іншими особами, прав, свобод та інтересів яких стосуються такі вироки. Це право пропонується надати в обсязі, аналогічному для обвинувачених. Тобто, такі треті особи зможуть оскаржити вирок виключно з підстав призначення судом покарання, суворішого, ніж передбачене угодою; ухвалення вироку без згоди обвинуваченого на призначення покарання, або ж невиконання судом вимог, встановлених у відповідних частинах статті 474 КПК України, серед яких є обов’язок відмовити у затвердженні угоди, якщо її умови не відповідають інтересам суспільства; порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб; відсутні фактичні підстави для визнання винуватості тощо.

По-перше, за наявності усталеної практики найвищої судової інстанції навряд чи ця проблема зберігає свою актуальність на даний час. По-друге, обмеження підстав для оскарження таких вироків для сторін обвинувачення і захисту є логічним, оскільки укладаючи процесуальну угоду вони тим самим добровільно обмежують своє право оскарження вироку, постановленого на її підставі. Однак, не зрозуміло, як у цю логіку вписується таке ж обмеження підстав для оскарження для третіх осіб, яким про такі процесуальні домовленості відомо не було і які про порушення своїх прав відповідним судовим рішенням дізнаються, як правило, постфактум.

Замість висновку

Звісно, значний відбиток на реальну ефективність запропонованих норм накладатиме судова практика. Однак, загалом, за виключенням описаних вище питань, які можуть бути вирішені при підготовці законопроекту до другого читання, запропоновані зміни до Кримінального процесуального кодексу здебільшого спрямовані на певне розширення арсеналу правових засобів адвоката у кримінальному провадженні та посилення гарантій захисту прав адвокатів як при відстоюванні інтересів клієнтів, так і у випадку, коли вони самі стають об’єктами інтересу правоохоронних органів.

Опубліковано: "Юридична Газета", №40, 02 жовтня 2018 р.