…Was bei Kartellschadensersatzklagen nach der 9. GWB-Novelle feststeht, vermutet wird oder geschätzt werden kann

Wo kein Kläger, da kein Richter: Die private Durchsetzung des Kartellrechts setzt voraus, dass sich Kläger finden, die gegen ein Kartell gerichtlich vorgehen. Kläger finden sich dort, wo sich Klagen lohnen. Zwar winkt den Geschädigten eines Kartells Schadensersatz in Höhe vieler Millionen oder Milliarden. Allgemein sind die Hürden im deutschen Zivilprozess aber hoch, weil der Kläger alle anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen muss. Will der Gesetzgeber, dass sich möglichst viele Kläger finden, muss er deshalb die Beweislast mindern. Schon nach bisherigem Recht galten für Kartellschadensersatzklagen bestimmte Beweiserleichterungen. Mit der 9. GWB-Novelle hat der Gesetzgeber eine weitere Hürde abgebaut. Der nachfolgende Beitrag gibt einen Überblick darüber, was bei Kartellschadensersatzklagen nach der 9. GWB-Novelle feststeht, vermutet wird oder geschätzt werden kann – und deshalb nicht (mehr) bewiesen werden muss.

Was müsste der Kläger nach allgemeinen Regeln beweisen?

Allgemein muss der Kläger alle Tatsachen darlegen und beweisen, die seinen Anspruch begründen. Der Anspruch auf Ersatz eines Kartellschadens ist begründet, wenn der Beklagte schuldhaft gegen Kartellrecht verstoßen hat, dem Kläger durch den Kartellverstoß ein Schaden entstanden ist und der Schaden in der eingeklagten Höhe besteht (bisher § 33 Abs. 3 S. 1 i.V.m. Abs. 1, jetzt § 33a Abs. 1 i.V.m. § 33 Abs. 1 GWB). Der Geschädigte eines Kartells müsste also eigentlich den Kartellverstoß, ein Verschulden, den Schadenseintritt und die Schadenshöhe darlegen und beweisen.

Was muss der Kläger nach den speziellen Kartellschadensersatzregeln beweisen?

Von dieser allgemeinen Beweislastregel machen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und die geltende Rechtsprechung einige Ausnahmen:

Der Kartellverstoß steht fest

Völlig dem Beweis (und Gegenbeweis) entzogen ist das erste Tatbestandsmerkmal – der Kartellverstoß –, wenn die Europäische Kommission, das Bundeskartellamt oder eine andere Kartellbehörde eines EU-Mitgliedstaates entschieden hat, dass der Beklagte gegen Kartellrecht verstoßen hat und diese Entscheidung bestandskräftig ist, also entweder nicht angefochten oder endgültig richterlich bestätigt wurde (bisher § 33 Abs. 4, jetzt § 33b GWB). Bei einer solchen Follow-on-Klage ist das Gericht an die Entscheidung der Behörde gebunden, auch wenn es selbst anders entschieden hätte.

Die 9. GWB-Novelle hat an dieser Bindungswirkung nichts geändert. In Lottoblock II hat der BGH klargestellt, dass Bindungswirkung nicht nur bedeutet, dass das Tatbestandsmerkmal Kartellverstoß feststeht (sog. Tatbestandswirkung), sondern das Gericht alle Feststellungen, die sich auf den Kartellverstoß beziehen, seiner Entscheidung zugrunde legen muss (sog. Feststellungswirkung). Nicht restlos geklärt ist die Frage, ob die Bindungswirkung auch solche sog. doppelrelevanten Feststellungen umfasst, die sich wie die Marktabgrenzung auf den Kartellverstoß und ein weiteres Tatbestandsmerkmal (z.B. den Schadenseintritt) beziehen. Die Begründung der 9. GWB-Novelle scheint hiervon auszugehen. Es bleibt abzuwarten, wie die Gerichte weiter entscheiden werden.

Das Verschulden ist (relativ leicht) zu beweisen

Für das Verschulden trifft den Kläger nach wie vor die volle Darlegungs- und Beweislast. Wenn aber in einem Follow-on-Prozess feststeht, dass der Beklagte gegen Kartellrecht verstoßen hat, wird dies relativ einfach gelingen. Ein Fahrlässigkeitsvorwurf scheidet nur dann aus, wenn der Beklagte einem unvermeidbaren Rechtsirrtum unterlag, an den die Rechtsprechung hohe Anforderungen stellt. Es bleibt also insoweit bei der alten Rechtslage.

Der Schadenseintritt wird (überwiegend) vermutet

Änderungen bringt die 9. GWB-Novelle für den Beweis des Schadenseintritts (“Ob” des Schadens). Hier sind zwei Fragen zu unterscheiden, weil Kartellanten mitunter einzelne Geschäftsbeziehungen von der Kartellabrede ausnehmen oder abredewidrig doch den Wettbewerbspreis verlangen: Hat der Kläger Waren oder Dienstleistungen abgenommen, auf die sich die Kartellabrede erstreckt (“Betroffenheit”)? Hat sich der Kartellverstoß preissteigernd ausgewirkt (Schadenseintritt im engeren Sinn)?

Für die Betroffenheit gilt nach wie vor der Anscheinsbeweis, d.h. alle Waren oder Dienstleistungen, die von Kartellanten auf dem relevanten Markt bezogen werden, gelten dem ersten Anschein nach als “kartellbefangen”. Nur wenn der Beklagte Tatsachen darlegt und beweist, die einen atypischen Sachverhalt begründen, trägt der Kläger die volle Darlegungs- und Beweislast.

Der Schadenseintritt im engeren Sinn unterlag nach Lottoblock II der Beweiserleichterung nach § 287 ZPO i.V.m. § 33 Abs. 3 S. 3. Das Gericht musste den Schadenseintritt also nicht (mehr) für wahr, sondern nur für erheblich wahrscheinlich halten. Mit der 9. GWB-Novelle ist die Darlegungs- und Beweislast des Klägers nunmehr völlig entfallen. Der Schadenseintritt wird jetzt bei Horizontal-Kartellen, d.h. Kartellen zwischen Wettbewerbern, kraft Gesetzes vermutet (neu § 33a Abs. 2), kann aber – das unterscheidet die Vermutung von der Bindungswirkung – vom Beklagten widerlegt werden, etwa durch den Nachweis, dass der Kläger die Preiserhöhung an dessen Abnehmer weitergegeben hat (sog. “Passing-on-Defense”).

Eine Vermutung des Schadenseintritts im engeren Sinn gilt nicht nur zugunsten des unmittelbaren, sondern auch zugunsten des mittelbaren Abnehmers. Bislang musste der mittelbare Abnehmer-Kläger den vollen Beweis dafür erbringen, dass kartellbedingte Preisüberhöhungen über den unmittelbaren Abnehmer an ihn durchgereicht wurden. Mit der 9. GWB-Novelle hat der Gesetzgeber die Beweislast nun stark reduziert. Wenn der mittelbare Abnehmer-Kläger darlegt und beweist, dass der Kartellverstoß einen Preisaufschlag für den unmittelbaren Abnehmer zur Folge hatte und er “kartellbefangene” Waren oder Dienstleistungen abgenommen hat, wird ein “Passing-on” des Preisaufschlags widerleglich vermutet (neu § 33c Abs. 2 GWB).

Die Schadenshöhe kann geschätzt werden

Hinsichtlich der Schadenshöhe ergeben sich keine Änderungen gegenüber der alten Rechtslage. Es bleibt bei der Schätzung durch das Gericht (bisher § 33 Abs. 3 S. 3, jetzt § 33a Abs. 3 S. 1 GWB i.V.m. § 287 ZPO). Der Kläger muss dafür wenigstens Anhaltspunkte für die Größenordnung darlegen, was regelmäßig die Expertise von Sachverständigen erfordert. Einer Mindestschadenschätzung, wie sie Teile der Literatur vorgeschlagen hatten, um den Geschädigten eine verlässliche Kalkulation zu erleichtern (etwa in Höhe von 10% des Wertes der Gegenleistung des Geschädigten (hier)), hat der Gesetzgeber eine Absage erteilt. Ob sich eine Mindestschadenschätzung in der Rechtsprechung herausbilden wird, bleibt abzuwarten.

Im Ergebnis wird die private Durchsetzung weiter gestärkt

Die Änderungen der 9. GWB-Novelle zur Darlegungs- und Beweislast werden die private Durchsetzung des Kartellrechts weiter stärken. Einzelne Fragen, etwa zur Reichweite der Bindungswirkung bei doppelrelevanten Feststellungen oder zur Schätzung eines Mindestschadens, werden die Gerichte weiter beschäftigen. Es bleibt spannend!