Un reciente informe de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía se pronuncia acerca de las actividades a desarrollar ante la existencia de sospechas o indicios de conductas colusorias, concluyendo que la legislación vigente no prevé –y por tanto no permite– como motivo de exclusión de los licitadores la existencia de meras sospechas o indicios de conductas colusorias. Entiende que la constatación de su existencia –que constituye una prohibición de contratar– con posterioridad a la adjudicación del contrato produce la nulidad del acto de adjudicación (siempre que ya existiera antes de dicha adjudicación y en consecuencia en el momento de la adjudicación) y añade que, en cualquier caso, procede la resolución del contrato por la constatación de prácticas colusorias entre los licitadores si se hubiera establecido como tal causa de resolución en el mismo.

El Director General de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía se dirigió a la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía solicitando informe acerca de las pautas de actuación a adoptar ante la apreciación de indicios de prácticas colusorias en el marco de un procedimiento de contratación.

Recuerda que de conformidad con el artículo 11 y la disposición adicional 23ª2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011 de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), la competencia se configura como un principio rector de la contratación pública que debe por tanto, preservarse, y consulta – dado que habitualmente la resolución que declara la existencia de la práctica contraria a la Ley de Defensa de la Competencia recae una vez finalizado el procedimiento de licitación, cuando el contrato ya se encuentra en fase de ejecución-:

PRIMERO: ¿Qué actuación debe adoptar el órgano de contratación en cada una de las siguientes situaciones?:

A) Si el expediente se encuentra en fase de licitación, además de reportar la existencia de indicios de prácticas colusorias, ¿existe alguna vía para que la mesa de contratación pueda proponer la exclusión del licitador afectado por la sospecha?

B) Cuando el contrato se encuentra en fase de ejecución ¿cómo debe actuar el órgano de contratación cuando se constata la existencia de una práctica colusoria por parte del contratista? En ese sentido se plantea dos opciones:

• ¿Se está ante un vicio de nulidad del acto de adjudicación del contrato y por tanto procede iniciar la revisión de oficio?

• ¿Procede la resolución del contrato? y en tal caso ¿cuál sería la causa concreta que motivaría la resolución si no está prevista en los pliegos de cláusulas administrativas particulares?

SEGUNDO: ¿Cuál es la operatividad que debe reconocerse al artículo 57 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, que permite a los poderes adjudicadores excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación cuando tenga indicios suficientemente plausibles de que aquél ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia?

La Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía da respuesta a las cuestiones formuladas en el informe 11/2016, de 1 de febrero de 2017 en los siguientes términos:

A) Actuación de la Mesa de Contratación ante la evidencia de que un licitador muestra indicios de prácticas colusorias.

Señala que el proyecto de ley no sólo mantiene la obligación de la mesa de contratación o en su defecto, del órgano de contratación, de comunicar cualquier indicio de prácticas colusorias a los órganos competentes en materia de defensa de la competencia, sino que incluye como novedad que la remisión tendrá efectos suspensivos en el procedimiento de contratación3.

Ahora bien, hasta que se apruebe la nueva ley, la actualmente vigente no contempla como motivo de exclusión del procedimiento de licitación la existencia de meras sospechas o indicios de conductas colusorias, estableciendo sin margen de duda que el órgano competente para pronunciarse al respecto es el de defensa de la competencia4.

B) Si estando el contrato en fase de ejecución se constata la existencia de una práctica colusoria por parte del contratista ¿se produciría un vicio de nulidad? ¿procedería la resolución del contrato?

El informe cita los artículos 31, 32 y 54.1 TRLCSP5 y señala que una vez constatada la existencia de prácticas colusorias por el órgano competente en materia de defensa de la competencia y sancionado por ello el licitador con carácter firme – por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia – concurriría en éste una prohibición de contratar – siempre que la resolución se hubiera pronunciado expresamente sobre su alcance y duración6 - ex artículo 60.1.b) TRLCSP, y ello impediría al licitador contratar con el Sector Público de conformidad con el artículo 54, además de conllevar la nulidad de la adjudicación ex artículo 32.b).

Ahora bien: si el contrato ya está ejecutándose, ¿qué ocurre? El informe considera -con cita de pronunciamientos de otras juntas consultivas de contratación7- que la solución sería diversa en función de si esa prohibición no concurría en el momento de adjudicación del contrato (i) o si ya existía con anterioridad y, en consecuencia, en el momento de la adjudicación (ii).

(i) En el primer caso, la concurrencia sobrevenida de esa prohibición de contratar no afectaría a los contratos en vigor dado que en el momento de su adjudicación tal prohibición no concurría.

(ii) En el segundo caso, procedería la nulidad del acto de adjudicación de conformidad con lo establecido en los artículos 60.1 b) y 32 del TRLCSP.

TERCERO: El motivo de exclusión del artículo 57.4.d) de la Directiva 2014/24/UE ¿puede ser aplicable de forma directa por la Mesa de contratación si existieran indicios de acuerdos con otros operadores destinados a falsear la competencia?

Pues bien, considera que el artículo referido permite a los poderes adjudicadores excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación “cuando el poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia”.

Sin embargo advierte que en la aplicación del artículo 57.4.d) no se está ante un supuesto de efecto directo de la directiva comunitaria sino de mera aplicación de normas nacionales8, pues de conformidad con la tabla de equivalencias9 establecida en la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 6 de abril de 2016, el equivalente del artículo 57.4 d) de la Directiva 2014/24/UE en el TRLCSP sería el artículo 60.1 b) que dispone que no podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 del TRLCSP las personas en quienes concurran la circunstancia de “haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia (…) de falseamiento de la competencia, (…)”10.