Può l’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni (AGcom) imporre alle imprese obblighi regolamentari che si discostano dalla Raccomandazione della Commissione sulle tariffe di terminazione su rete fissa e mobile nell’UE (Raccomandazione) nel contesto di un procedimento di risoluzione delle controversie? La Commissione europea (Commissione) lo scorso 28 novembre, al termine di un’indagine durata tre mesi, ha rilasciato un parere negativo, chiedendo all’AGcom di revocare o modificare la propria proposta di risoluzione di tre controversie tra il nuovo operatore di rete mobile virtuale (MVNO) PosteMobile e tre operatori di telefonia mobile (MNO) con significativo potere di mercato (SMP), ossia H3G, Fastweb e Telecom Italia. La proposta prevedeva l’obbligo per questi ultimi di pagare a PosteMobile una tariffa di terminazione di quasi il 75% superiore rispetto a quella applicata ad altri operatori di telefonia mobile.

Giova ricordare che per le chiamate effettuate da rete fissa o mobile i singoli operatori pagano una tariffa di terminazione per permettere il transito delle telefonate dei propri clienti sulla rete degli altri operatori, e che tale costo grava direttamente sugli operatori anche se viene indirettamente coperto dalle tariffe applicate al consumatore finale. Agli SMP vengono applicate tariffe di terminazione simmetriche, mentre ai nuovi operatori entranti vengono applicate tariffe asimmetriche, per aiutarli a sostenere i costi che essi devono sopportare nella prima fase della propria attività. Nel 2009 la Commissione, con la Raccomandazione, ha ritenuto che le tariffe di terminazione mobile fossero troppo elevate ed ha chiesto agli Stati membri di riportarle ai costi reali effettivamente sostenuti da un operatore efficiente.

Ciò detto, la proposta dell’AGcom atteneva il lasso temporale in cui PosteMobile non era ancora stata designata come SMP nei mercati all’ingrosso di terminazione delle chiamate vocali su singole reti mobili in Italia (ossia, tra il 14 luglio 2014 ed il 30 settembre 2015, data i cui PosteMobile è stata assoggettata alla tariffa simmetrica stabilita dall’AGcom). Nel 2014, PosteMobile aveva avviato tre procedure di risoluzione delle controversie dinanzi all’Agcom (che, ai sensi dell’art. 23 del Codice delle comunicazioni elettroniche, ha giurisdizione sulle controversie che riguardano l’interpretazione del codice stesso o dei suoi regolamenti), in quanto non era stata in grado di concordare una tariffa di terminazione con H3G, Telecom e Fastweb sulla base di negoziati bilaterali. In tale contesto, l’AGcom aveva notificato alla Commissione la propria proposta di decisione (ai sensi della Direttiva 2002/21/CE, Direttiva quadro sulle reti e servizi di comunicazione elettronica), in cui aveva fissato la tariffa per la terminazione delle chiamate vocali di PosteMobile. L’AGcom aveva proposto di fissare una tariffa di terminazione sulla base del metodo di imputazione dei costi interamente distribuito, e tale scelta comportava che il tasso da applicare risultasse quasi il doppio rispetto alle tariffe di terminazione mobile calcolate in linea con il modello previsto dalla Raccomandazione. A detta dell’AGcom, l’utilizzazione di una diversa modalità di calcolo avrebbe comportato una tariffa di ammontare inferiore rispetto ai costi sostenuti e non sarebbe stata appropriata per un operatore nuovo entrante, quale era PosteMobile nel periodo di riferimento.

La Commissione ha ritenuto che la scelta dell’AGcom non fosse giustificata sulla base di differenze di costo oggettive. In primo luogo, ha affermato che le proposte di risoluzione come quella in oggetto rientrano nelle competenze della Commissione nella misura in cui, anche se varate nel quadro di un procedimento di risoluzione delle controversie, trattasi di provvedimenti che possono influenzare la capacità delle imprese stabilite in altri Stati membri di offrire servizi di comunicazione elettronica, e dunque di influire sui modelli di scambio commerciale fra Stati in modo da creare una barriera al mercato unico.

Inoltre, la Commissione ha rilevato che la tariffa in oggetto fosse notevolmente superiore alla tariffa fissata per gli operatori SMP nello stesso periodo, e ha “rimproverato” l’AGcom di non aver analizzato la posizione di mercato di PosteMobile che, anche se non possedeva una licenza per l’utilizzo delle risorse dello spettro radio, controllava gli elementi di rete necessari per gestire servizi di terminazione di chiamata ad uso della propria clientela. L’AGcom, già nella fase di risoluzione delle controversie, avrebbe quindi potuto prevedere il futuro status di SMP di PosteMobile, imponendo opportuni obblighi di controllo dei prezzi analoghi a quelli imposti agli altri operatori SMP ed avrebbe potuto imporre una tariffa di terminazione in linea con quanto stabilito dalla Raccomandazione. In particolare, la Commissione ha affermato che i MVNO e i loro rispettivi MNO ospitanti forniscono lo stesso servizio di terminazione poiché utilizzano la stessa rete, e che quindi i MVNO beneficiano delle stesse economie di scala e degli stessi costi unitari degli operatori di rete mobile ospitanti, indipendentemente dalle proprie quote di mercato effettive.

Inoltre, la Commissione ha ritenuto che la tariffa proposta dall’AGcom sarebbe discriminatoria nel trattamento degli operatori, favorendo gli MVNO, e che, essendo state imposte negli altri Stati membri tariffe simmetriche anche agli MVNO, il mantenimento di diversi approcci avrebbe potuto creare una barriera nel mercato interno, giacché sulla base del principio “chi chiama paga” il nuovo operatore MVNO in Italia sarebbe stato in grado di praticare tariffe di terminazione superiori alle tariffe all’ingrosso per chiamate originate negli Stati membri a discapito di operatori e consumatori di altri Stati. Nel caso in cui l’AGcom decida di non modificare la propria proposta, dovrà fornire una motivazione adeguata che giustifichi un’asimmetria nelle tariffe di terminazione in questione.

Con la raccomandazione in commento, la Commissione sembra essersi avocata l’ultima parola sulla regolamentazione delle tariffe di terminazione, per assicurare l’applicazione coerente delle disposizioni europee in materia di reti e servizi di comunicazione elettronica, ridimensionando in una certa misura quanto recentemente espresso dalla Corte di Giustizia nella sentenza C-28/15, in cui era stato affermato che le autorità di regolamentazione nazionale possono discostarsi dai criteri espressi nella Raccomandazione qualora le peculiari caratteristiche del mercato lo impongano. Quasi a voler trasformare le autorità nazionali in organi strumentali della Commissione, condizionate dalle metodologie armonizzate dalla stessa a livello paneuropeo. Sicuramente, nell’evoluzione della regolamentazione ex ante nel settore delle comunicazioni elettroniche, giocheranno un ruolo importante sia la Commissione, sia le autorità nazionali ma la raccomandazione in commento sembra rendere l’azione dell’AGcom nel contesto della propria giurisdizione in sede contenziosa meno prevedibile per gli operatori dal punto di vista regolamentare. Probabilmente, la nuova proposta di Direttiva sul codice delle comunicazioni elettroniche, prevedendo uno standard europeo di definizione delle tariffe di terminazione, contribuirà a migliorare il grado di concorrenza sul mercato.