Het Hof van Justitie verduidelijkt in een arrest van 28 februari 2018 dat een regeling waarbij een inschrijver in de selectiefase verzocht wordt om tegen betaling van een boete diens gebrekkige inschrijving via een aanvulling en / of toelichting recht te zetten in beginsel aanvaardbaar is – voor zover (i) de aard van de vastgestelde onregelmatigheid een a posteriori rechtzetting toelaat en (ii) de omvang van de geldboete evenredig is met de zwaarwichtigheid van de vastgestelde onregelmatigheid.

De feiten van de aan onderhavige Italiaanse (samengevoegde) zaken hebben betrekking op de toepassing van art. 38, tweede lid bis van het (Italiaans) wetboek overheidsopdrachten op grond waarvan “het ontbreken, de onvolledigheid of elke andere wezenlijke onregelmatigheid van de informatie (…) tot gevolg [heeft] dat de inschrijver die hiervoor verantwoordelijk is, aan de aanbestedende dienst de in de aankondiging van de opdracht vermelde geldboete dient te betalen, waarvan het bedrag niet lager dan één duizendste en niet hoger dan één honderdste van de waarde van de opdracht en in elk geval niet hoger dan 50 000 EUR mag zijn, en waarvan betaling wordt verzekerd door de voorlopige waarborg”.

In deze zaken had de aanbestedende dienst in toepassing van deze nationale regeling de betrokken inschrijvers telkens verzocht om hun gebrekkige inschrijving recht te zetten en hiervoor een geldboete te betalen:

  • In de eerste zaak (C-523/16) had een inschrijver een niet rechtsgeldig ondertekende verbintenisverklaring ingediend waarna deze verzocht werd om deze onregelmatigheid, op straffe van uitsluiting, binnen een termijn van 7 dagen te herstellen en de in de aankondiging vooropgestelde geldboete van € 35.000 te betalen.
  • In de tweede zaak (C-536/16) had een inschrijver nagelaten de in de aankondiging vereiste verklaringen op erewoord bij zijn inschrijving te voegen waarna de aanbestedende dienst deze inschrijver verzocht heeft om de ontbrekende verklaringen over te leggen en de in de aankondiging vooropgestelde geldboete van € 50.000 te betalen.

In beide zaken hebben de inschrijvers hun inschrijving aangevuld met de vereiste documenten – maar de hen opgelegde geldboetes telkens betwist voor de Italiaanse bestuursrechter te Latium.

Deze rechter heeft het Hof vervolgens bevraagd of deze regeling op grond waarvan het verduidelijken en aanvullen van een gebrekkige inschrijving gepaard gaat met het betalen van een geldboete waarvan het (zeer hoge bedrag) op voorhand wordt vastgelegd en niet kan worden aangepast aan de ernst van de te verhelpen onregelmatigheid verenigbaar is met het Europees recht. Het Hof heeft de verenigbaarheid van deze regeling beoordeeld in het licht van art. 51 richtlijn 2004/18 op grond waarvan “de aanbestedende dienst kan verlangen dat de ondernemers de uit hoofde van de artikelen 45 tot en met 50 overgelegde verklaringen en bescheiden aanvullen of nader toelichten” en het gelijkheids-, transparantie- en evenredigheidsbeginsel.

Volgens het Hof bevat noch art. 51 richtlijn 2004/18 noch een andere bepaling van deze richtlijn enige precisering over het concrete verloop van dergelijke herstelprocedure of over de voorwaarden waaraan deze dient te voldoen. Het staat de lidstaten in beginsel dan ook vrij om deze in de richtlijn vooropgestelde herstelmogelijkheid nader te regelen door, zoals in casu, deze afhankelijk te stellen van de betaling van een geldboete.

Deze principiële mogelijkheid mag volgens het Hof evenwel geen afbreuk kan doen aan de doelstellingen van de overheidsopdrachtenrichtlijn, de nuttige werking van de bepalingen ervan alsook het gelijkheids-, transparantie- en evenredigheidsbeginsel. Het Hof verduidelijkt de voorwaarden waaraan dergelijke procedure dient te voldoen in het licht van haar eerdere rechtspraak ter zake:

  • In de eerste plaats kan niet worden geremedieerd aan een gebrek dat volgens de uitdrukkelijke bepalingen van de aanbestedingsdocumenten moet leiden tot de uitsluiting van de inschrijver (para. 49).[1]
  • In de tweede plaats kunnen de inschrijvingsgegevens van een inschrijver gericht worden verbeterd of aangevuld wanneer deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven of om kennelijke materiële fouten recht te zetten – mits voldaan is aan een aantal voorwaarden (para. 50):[2]
    • Zo kan een verzoek om precisering niet verhelpen aan het ontbreken van een stuk of van informatie die volgens de aanbestedingsstukken verplicht diende te worden verstrekt aangezien de aanbestedende dienst de door hemzelf vastgestelde criteria nauwgezet in acht dient te nemen (para.51).[3]
    • Een verzoek om precisering mag er evenmin toe leiden dat de betrokken inschrijver in werkelijkheid een nieuwe inschrijving indient (para. 52).[4]
  • In de derde plaats mogen overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel de door de lidstaten genomen maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om het nagestreefde doel te bereiken (para. 53).[5]

Inzonderheid is het Hof van oordeel dat de voorliggende nationale regeling niet mag worden toegepast wanneer de betrokken inschrijving niet a posteriori kan worden gecorrigeerd in het licht van deze rechtspraak (punten 1 & 2). Het komt aan de verwijzende rechter toe om telkens in concreto te onderzoeken of de aard van de onregelmatigheid vatbaar is voor een punctuele verbetering en / of aanvulling dan wel a priori tot de uitsluiting van de betrokken inschrijver dient te leiden. In dit licht stelt het Hof dat het begrip ‘wezenlijke onregelmatigheid’ dat in onderhavige nationale regeling wordt gehanteerd problematisch is. Een ‘wezenlijke’ onregelmatigheid kan immers niet a posteriori worden rechtgezet. Enkel indien de gevraagde correctie of verduidelijking van de inschrijving geoorloofd is, dient verder nagegaan te worden of de opgelegde boete al dan niet in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel (punt 3).

In de veronderstelling dat de gebrekkige inschrijvingen rechtgezet kunnen worden, doorstaat volgens het Hof de nationale regeling de evenredigheidstoets niet:

  • In de eerste plaats erkent het Hof dat het voorafgaandelijk in de aankondiging vermelden van de omvang van de geldboete in beginsel elke discriminatoire of willekeurige behandeling van de inschrijvers uitsluit. Dit neemt volgens het Hof evenwel niet weg dat het automatisch opleggen van een voorafgaandelijk vastgestelde geldboete zonder rekening te houden met de aard van de verrichte correcties en derwijze zonder enige geïndividualiseerde motivering niet evenredig is (para. 61-62).
  • In de tweede plaats erkent het Hof dat het opleggen van een geldboete in beginsel een passend middel is om zowel de inschrijvers te responsabiliseren een zorgvuldig voorbereide inschrijving in te dienen als de eventuele financiële last die gepaard gaat met het rechtzetten van een inschrijving te compenseren. Desalniettemin is het Hof van oordeel dat de opgelegde boetebedragen in casu kennelijk onevenredig zijn in het licht van het ‘beperkt karakter’ van de wettelijke mogelijkheid tot het (louter) bijstellen of toelichten van een inschrijving, te meer nu in zaak C-523/16 de vastgestelde onregelmatigheid enkel een niet-ondertekende verbintenisverklaring betrof (para. 63-64).

Deze analyse is ook relevant voor het regime van richtlijn 2014/24. De inhoud van art. 51 richtlijn 2004/18 wordt immers overgenomen in art. 59.4 in fine richtlijn 2014/24 – op grond waarvan “De aanbestedende dienst ondernemers [kan] verzoeken de overeenkomstig de artikelen 60 en 62 ontvangen certificaten aan te vullen of te verduidelijken”. Dit betreffen meer bepaald de documenten waaruit blijkt dat de inschrijvers zich niet in een uitsluitingsgrond bevinden en voldoen aan de selectiecriteria, de kwaliteitsnormen en de normen inzake milieubeheer.

Noch de oude- noch de huidige Belgische overheidsopdrachtenwetgeving bevat dergelijke regeling. De vraag rijst dan ook of het een aanbestedende overheid toegestaan is om zelf in de opdrachtdocumenten te voorzien in een (contractuele) boeteregeling. In elk geval zal de aanbestedende overheid hierbij de in dit arrest vooropgestelde grenzen dienen in acht te nemen.