自《民办教育促进法》(以下简称“《民促法》”)在2016年11月7日经全国人民代表大会常务委员会决定修改以来,作为《民促法》最重要的配套法规之一的《民办教育促进法实施条例》(以下简称“《民促法条例》”)何时进行修订就一直是相关业内人士的关注焦点。千呼万唤始出来,2018年4月20日,教育部在其官网上发布公告,就《中华人民共和国民办教育促进法实施条例(修订草案)(征求意见稿)》(以下简称“《征求意见稿》”)向社会公开征求意见。[1]《征求意见稿》对现行的《民促法条例》内容做了较大范围的调整,对31个原条文进行了修改,新增19个条文,删除8个条文,同时调整了章节结构。

在本文中,我们结合相关实务经验以及对《民促法》及其配套法规的一些思考,选取了《征求意见稿》中的部分修订条文进行简要评析,旨在抛砖引玉,以期与各界人士一同进行更广泛、更深入的讨论。

重述民办学校的外资准入限制

现行的《民促法条例》中并未有关于外商投资民办学校的具体规定,相关规定散见于《中外合作办学条例》及《外商投资产业指导目录》等行政法规及部门规章。对此,《征求意见稿》第五条新增了相关表述:“在中国境内设立的外商投资企业以及外方为实际控制人的社会组织不得举办实施义务教育的民办学校;举办其他类型民办学校的,应当符合国家有关外商投资的规定”。

我们理解,上述新增的条文旨在从教育类法规的角度对民办教育的外资准入限制进行重述,与2017年版的《外商投资产业指导目录》中有关教育产业的外资准入规定相衔接[2],弥补了现行的《民促法条例》对于外商投资民办学校在法规上的缺失。

值得关注的是,对于禁止举办实施义务教育的民办学校的其中一类主体,《征求意见稿》使用了“外方为实际控制人的社会组织”这一表述,此处的“实际控制人”是否包括以协议控制的形式对民办学校实施控制的主体并未明确。我们认为,如将协议控制的情形纳入在内,则对外国资本通过VIE结构对境内从事义务教育的民办学校进行投资并实施控制或带来一定的影响。

拓宽民办学校的融资渠道

《征求意见稿》第九条删除了现行《民促法条例》中“不得向社会公开募集资金举办民办学校”的表述,并明确“举办者依法募集资金办学的,所募集资金应当主要用于办学,并应当向审批机关报告募集资金使用情况,建立信息披露制度”。

现行《民促法条例》对于向社会公开募集资金的禁止性规定一直是民办学校在国内独立进行A股IPO的主要障碍之一,《征求意见稿》在删除这一禁止性规定的基础上,进一步明确了举办者募集的资金应当主要用于办学,似乎有为民办学校通过国内IPO融资扫除障碍、指明方向的意味。同时,“向社会公开募集资金”意味着举办者还有可能通过公开发行债券等公开渠道进行融资,民办学校的融资选择似乎有了更多的想象空间。

我们理解,《征求意见稿》的修改仅仅是拓宽民办学校融资渠道的一个开头,仍有待具体的实施办法和配套操作指引对此予以更进一步的规范和明确。

清理不具备法定条件的民办学校举办者

根据《征求意见稿》新增的第十一条,民办学校的举办者不再具备法定条件的,应当在6个月内向主管部门提出变更;逾期不变更的,由审批机关或者主管部门责令变更。

我们认为,该条新增规定旨在为日后《征求意见稿》正式公布生效后清退存量的不再符合其规定的民办学校举办者提供操作依据。《征求意见稿》有关举办者条件的限制包括公办学校不得举办营利性民办学校、外商投资企业以及外方为实际控制人的社会组织不得举办实施义务教育的民办学校等。由此可以预见,在《征求意见稿》的生效版本出台后,将有一批民办学校面临整改、重组乃至并购,对现有的行业格局将带来一定的冲击。

规范民办学校的内部治理

我们留意到,《征求意见稿》在现行《民促法条例》的基础上,对民办学校的内部治理作了进一步的规范,主要包括:在第十八条扩充了民办学校章程应当具备的条款,并且要求民办学校应当将章程向社会公示;在第二十五条要求民办学校的理事会、董事会或其他形式的决策机构应当由举办者或者其代表、校长、党组织负责人、教职工代表等共同组成,同时将“变更举办者”纳入了理事会、董事会或其他形式决策机构的决策事项。

我们认为,上述一系列的新增要求旨在促使民办学校构建有效、透明、制衡的内部治理结构,对民办学校的规范运作有积极意义。但我们同时注意到,根据工商总局(现为国家市场监督管理总局)、教育部于2017年8月31日联合发布的《关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》,营利性民办学校应当按照《公司法》、《民促法》的有关规定,登记为有限责任公司或者股份有限公司,据此,营利性民办学校的组织机构应适用《公司法》的规定,即股东(大)会应为最高权力机���。然而,根据《征求意见稿》对于民办学校理事会、董事会或其他形式决策机构的职权的列述,该等机构实质上已具备了《公司法》下股东(大)会的权力,包括决定学校的分立、合并、终止,修改学校章程,甚至决定举办者的变更,与《公司法》的规定或有冲突。

因此,我们理解,如何在合乎现行法律的框架下,构建民办学校(尤其是营利性民办学校)的内部治理机制,是立法者以及民办学校从业者需要进一步考虑的问题。

明确非营利性民办学校关联交易的要求

现行的《民促法条例》对于民办学校与其关联方之间的交易往来未作出具体的规定。《征求意见稿》新增的第四十三条明确要求非营利性民办学校与利益关联方[3]发生交易应当遵循公开、公平、公允的原则,不得损害国家利益、学校利益和师生权益。

当前,受限于民办教育领域的外资准入限制,通过搭建VIE结构在境外资本市场上市已是民办教育机构上市融资的通行做法。创始人在境外设立的上市实体通过在境内设立的WFOE与民办学校签订一系列的协议文件,将民办学校的利润通过服务费等形式转移至WFOE,再汇出境外。

我们认为,《征求意见稿》有关关联交易的规定将一定程度上对通过VIE结构在境外上市的民办教育企业产生影响:一方面,《征求意见稿》对非营利性民办学校的关联交易提出规范要求,侧面反映了包括举办者在内的学校的关联方在符合要求的前提下可以向非营利性民办学校收取费用,为VIE结构下WFOE向非营利性民办学校收取服务费等费用提供了相对明确的法律依据;但另一方面,在典型的VIE结构下,WFOE收取的服务费等费用几乎相当于民办学校的全部净利润,根据《征求意见稿》的要求,WFOE向非营利性民办学校收取的费用应当符合“公开、公平、公允”的要求,因此,典型VIE结构下WFOE向学校收取费用的标准是否符合上述要求、如何调整方可满足上述要求,都是有待进一步明确和思考的问题。

结语

总体而言,《征求意见稿》的修订内容体现了《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》以及《民促法》对于支持和规范社会力量兴办教育、保障民办教育事业健康发展的精神,为民办学校以及相关从业人员应对《民促法》修改后带来的变化提供了相对具体的操作指引,也为民办学校带来了相应的机遇与挑战。《征求意见稿》的最终面貌如何,在实践中将起到如何的规范作用,我们将与各位一起探索。