Die bisher gefestigte und arbeitgeberfreundliche Rechtsprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts (BAG), wonach ein Arbeitnehmer unbillige Weisungen des Arbeitgebers so lange befolgen musste, bis ein Arbeitsgericht die Unverbindlichkeit der Weisung wegen Unbilligkeit rechtskräftig festgestellt hat, gerät unter Beschuss des 10. Senats des BAG (vgl. BAG v. 14. Juni 2017 – 10 AZR 330/16).

Widersetzte sich bislang ein Arbeitnehmer einer unbilligen Weisung des Arbeitgebers, lief er Gefahr, seine Vergütungsansprüche zu verlieren und riskierte wegen Arbeitsverweigerung seinen Job – selbst wenn die Unbilligkeit der Weisung später von einem Arbeitsgericht bestätigt wurde. Der 10. Senat vertritt dagegen die arbeitnehmerfreundliche Auffassung, wonach ein Arbeitnehmer unbillige Weisungen des Arbeitgebers von Anfang an nicht befolgen muss.

Setzt sich der 10. Senat mit seiner Rechtsauffassung durch, muss ein Arbeitnehmer nicht mehr die Entscheidung eines Arbeitsgerichts abwarten. Der Arbeitnehmer kann dann unbillige Weisungen des Arbeitgebers gefahrlos ignorieren, ohne seinen Vergütungsanspruch oder sogar seinen Job zu riskieren.

Ausgangspunkt: Das Weisungsrecht des Arbeitgebers muss billigem Ermessen entsprechen

Arbeitsverträge beschreiben Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung meist nur in groben Zügen. Konkretisiert wird vom Arbeitgeber durch Ausübung seines Weisungsrechts, was, wo und wann der Arbeitnehmer genau zu tun hat. Die Weisung des Arbeitgebers muss billigem Ermessen entsprechen (vgl. § 106 S. 1 GewO). Das bedeutet konkret, dass der Arbeitgeber nicht nur seine eigenen betrieblichen, sondern auch berechtigte Interessen des Arbeitnehmers angemessen zu berücksichtigen hat.

Die Entscheidung

Der 10. Senat des BAG befasste sich nun mit einer Versetzung aufgrund eines solchen Weisungsrechts. Nachdem sich ein Dortmunder Immobilienkaufmann erfolgreich gegen eine Kündigung vor Gericht zur Wehr gesetzt hatte, versetzte ihn sein Arbeitgeber nach Berlin. Dieser Weisung widersetzte sich der Arbeitnehmer, woraufhin der Arbeitgeber ihn abmahnte und letztlich fristlos kündigte.

Nach Auffassung des 10. Senats müsste der Arbeitnehmer dieser Weisung nach Berlin nicht Folge leisten. Denn entgegen der bisherigen Rechtsauffassung des 5. Senats sei der Arbeitnehmer nicht – auch nicht vorläufig – verpflichtet, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung durch ein Arbeitsgericht eine unbillige Weisung zu befolgen. Sowohl die beiden Vorinstanzen als auch der 10. Senat hielten die Weisung des Arbeitgebers aber für unbillig. Denn der Arbeitnehmer hätte ein berechtigtes Interesse an der Beibehaltung seines Arbeitsplatzes in Dortmund. Es handele sich um eine Maßnahme von intensivem Ausmaß, da wegen der weiten Entfernung zwischen Berlin und dem Wohnort des Arbeitnehmers zwangsläufig eine Veränderung des Lebensmittelpunktes für die Zeit des Einsatzes geboten war. Dagegen habe der Arbeitgeber nicht hinreichend substantiiert zu betrieblichen Interessen vorgetragen, denen Vorrang einzuräumen ist (vgl. LAG Hamm v. 17. März 2016 – 17 Sa 1660/15).

Anfragebeschluss des 10. Senats

Eine inhaltliche Entscheidung, ob der Arbeitnehmer einer unbilligen Weisung folgen muss oder nicht, ist noch nicht gefallen. Weil der 10. Senat von der Rechtsprechung des 5. Senats abweichen will, hat er mit seinem Beschluss vom 14. Juni 2017 zunächst beim 5. Senat angefragt, ob dieser an seiner Rechtsauffassung festhält. Hält der 5. Senat an seiner Rechtsprechung fest, ist eine Entscheidung des Großen Senats erforderlich (sog. Divergenzentscheidung, vgl. § 45 Abs. 2, 3 S. 1 ArbGG).

Folgen für die Praxis

Sollte sich der 5. Senat der Auffassung des 10. Senats anschließen, ergäben sich weitreichende Risiken für den Arbeitgeber. Gerade wenn Weisungen auf komplexen Interessenabwägungen basieren, lässt sich ihre Billigkeit nicht ohne Weiteres feststellen.

Das Risiko der Unbilligkeit läge nach der Rechtsauffassung des 10. Senats nicht mehr beim Arbeitnehmer, sondern beim Arbeitgeber. Ist die Weisung unbillig – wie im Fall der streitgegenständlichen Versetzung – und befolgt der Arbeitnehmer sie nicht, so kann der Arbeitgeber dennoch verpflichtet sein, die Vergütung zu zahlen (sog. Annahmeverzug, § 615 S. 1 BGB). Außerdem kann sich eine Abmahnung und/oder Kündigung wegen Arbeitsverweigerung im Nachhinein als unwirksam herausstellen. Dies kann gerade in Fällen groß angelegter Restrukturierungen hohe Kostenrisiken verursachen.

Arbeitgeber sollten Weisungen nun noch genauer im Vorfeld auf ihre Billigkeit hin überprüfen. Das gilt nicht nur im Hinblick auf örtliche Versetzungen, sondern bezogen auf alle denkbaren Inhalte des Weisungsrechts, wie etwa auch Sonntags- oder Nachtarbeit.