In eerdere blogs schreven we al over de onduidelijkheid rondom de Wet DBA, de wet die de relatie tussen opdrachtgevers en zelfstandigen (ZZP’ers) reguleert. Als gevolg van die onzekerheid was de handhaving van de wet uitgesteld tot in ieder geval 1 juli 2018, met uitzondering van zogenaamde kwaadwillenden.

In het regeerakkoord is opgenomen dat de Wet DBA zal worden vervangen door een nieuwe wet die (i) opdrachtgevers van echte zelfstandigen zekerheid moet bieden dat geen sprake is van een dienstverband; en (ii) schijnzelfstandigheid moet tegengaan.

Handhaving verder opgeschort

Eind vorige week liet Minister Koolmees van Sociale Zaken en Werkgelegenheid per brief weten ernaar te streven de maatregelen uit het regeerakkoord in werking te laten treden op 1 januari 2020. Gelet op de complexiteit van de materie een ambitieus streven. De handhaving van de huidige wet wordt tot deze datum verder opgeschort. De onduidelijkheid duurt daarmee voort.

Evidente kwaadwillenden vs andere kwaadwillenden

Vooruitlopend op de nieuwe wet wil Koolmees de handhaving ten aanzien van kwaadwillenden uitbreiden vanaf 1 juli 2018. Op dit moment handhaaft de Belastingdienst slechts in de ernstigste gevallen, de ‘evidente kwaadwillenden’. Dat zijn gevallen waarbij opzet of fraude in het spel is dan wel situaties die leiden tot ernstige concurrentievervalsing, economische of maatschappelijke ontwrichting of uitbuiting.

Vanaf 1 juli 2018 kan de Belastingdienst ook handhaven bij ‘andere kwaadwillenden’. Dit zijn partijen die opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laten ontstaan of voortbestaan, terwijl zij weten of hadden kunnen weten dat feitelijk sprake is van een dienstbetrekking.

Het is de vraag in hoeverre dit effect zal hebben. De Belastingdienst moet namelijk bewijzen dat sprake is van:

  1. een (fictieve) dienstbetrekking;
  2. evidente schijnzelfstandigheid; én
  3. opzettelijke schijnzelfstandigheid.

Pas als voldaan is aan deze drie cumulatieve criteria, kan de Belastingdienst handhaven. Hoewel de rechtspraak ten aanzien van de eerste vraag al geen eenduidig antwoord geeft, is niet duidelijk wanneer sprake is van evidente dan wel opzettelijke schijnzelfstandigheid. Koolmees licht dat niet toe in zijn brief. De lat voor de Belastingdienst bij deze handhaving ligt dus hoog en daarmee doet deze uitbreiding van de handhaving denken aan een ‘papieren tijger’. Het is afwachten hoe de Belastingdienst hier in de praktijk mee om gaat.

Hoe te handelen in de praktijk?

De onduidelijkheid voor opdrachtgevers bij het inhuren van zelfstandigen duurt voort, in ieder geval tot 1 januari 2020. Wij adviseren opdrachtgevers daarom te blijven handelen binnen het raamwerk van de Wet DBA en de volgende stappen te doorlopen bij het inhuren van zelfstandigen:

  1. Stel voor jezelf vast dat geen sprake van een arbeidsovereenkomst, waarbij wordt voldaan aan de elementen ‘loon’, ‘verrichten van arbeid’ en een ‘gezagsverhouding’;
  2. Is de conclusie dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, leg dit dan gemotiveerd vast in een overeenkomst van opdracht en sluit uit de fictieve dienstbetrekking uit;
  3. Als twijfel bestaat of wel sprake is van zelfstandigheid, maak dan gebruik van een modelovereenkomst en leg deze ter goedkeuring voor aan de Belastingdienst;
  4. Geef feitelijk uitvoering aan de werkzaamheden op de wijze zoals overeengekomen in de overeenkomst van opdracht.