Franchiseovereenkomsten nemen binnen het mededingingsrecht een bijzondere plaats in. In een eerder blog hebben wij aandacht besteed aan de belangrijkste mededingingsrechtelijke uitgangspunten voor franchisecontracten. De afgelopen tijd zijn er op dit gebied verschillende Nederlandse en Europese ontwikkelingen geweest. In deze blog wordt de laatste stand van zaken op het gebied van franchise en mededinging beschreven.

Juridisch kader

Een franchisegever beschermt graag de uniforme uitstraling van zijn formule en de opgebouwde kennis. Hij neemt daartoe vaak bepalingen op in de franchiseovereenkomst die franchisenemers beperken in hun commerciële vrijheid (denk bijvoorbeeld aan non-concurrentiebedingen en afnameverplichtingen). Deze bepalingen kunnen op gespannen voet staan met het mededingingsrecht. Het kartelverbod verbiedt namelijk afspraken of contacten tussen ondernemingen die in staat zijn om de concurrentie merkbaar te beperken.

Franchiseovereenkomsten hebben een bijzondere plek in het mededingingsrecht. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft namelijk bepaald dat wanneer bepalingen van franchiseovereenkomsten noodzakelijk zijn ter bescherming van de knowhow van de franchisegever en de identiteit en reputatie van het franchisenetwerk, deze niet in strijd zijn met het kartelverbod. Daarnaast bestaat er een veilige haven voor sommige verticale franchiseovereenkomsten in de Groepsvrijstellingsverordening. Indien het marktaandeel op de relevante markt(en) van zowel de franchisegever als de franchisenemer niet meer dan 30% bedraagt en de overeenkomst geen zogeheten hardcore beperkingen bevat, valt de overeenkomst niet onder het kartelverbod.

Nederlandse rechtspraak

Recente zaken hebben de verhouding tussen franchiseovereenkomsten en het mededingingsrecht nader uitgekristalliseerd.

Stelplicht en bewijslast

In 2018 beoordeelde de rechtbank Midden Nederland een niet-concurrentiebeding in uitvaartbranche. Een voormalig franchisenemer was volgens de franchiseovereenkomst na beëindiging van de overeenkomst gehouden gedurende één jaar geen concurrerende activiteiten in het werkgebied te verrichten. De voorzieningenrechter oordeelde dat dit non-concurrentiebeding verenigbaar was met het kartelverbod, omdat de eiser onvoldoende concrete en relevante feiten had gesteld op grond waarvan de voorzieningenrechter kon beoordelen of er sprake is van een merkbare beperking van de mededinging. Helaas struikelen partijen in civiele procedures regelmatig over dit struikelblok: diegene die zich beroept op het mededingingsrecht dient zijn standpunt te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden opdat de desbetreffende markt in voldoende mate kan worden doorgrond om te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord.

Overigens bepaalt de Groepsvrijstellingsverordening dat een post-contractueel non-concurrentiebeding voor één jaar is vrijgesteld mits het beding is beperkt tot de locatie (ruimten en terreinen) waar de franchisenemer werkzaam was. In het onderhavige geval was het concurrentiebeding mogelijk breder, omdat gesproken werd over ‘werkgebied’. Indien eiser had voldaan aan de op hem rustende stelplicht en bewijslast, was er een mogelijkheid om te betogen dat het beding geografisch ruimer was dan strikt noodzakelijk om de franchisegever te beschermen (en daarom in strijd met het kartelverbod).

Verticale prijsbinding

In 2018 beoordeelde het Gerechtshof Den Bosch de toelaatbaarheid van verticale prijsbinding. Franchisenemers op het gebied van opleidingen en trainingen stelden dat de betreffende franchiseovereenkomsten nietig waren omdat de franchisenemers op grond van een reglement verplicht waren een vastgestelde prijs te hanteren. Het Gerechtshof concludeerde dat dit inderdaad een verboden vorm van verticale prijsbinding betrof omdat dit de strekking had de concurrentie te beperken. Opvallend is dat uit de uitspraak niet blijkt dat de franchisenemers economische feiten en omstandigheden hebben aangedragen om hun stelling dat sprake is van een mededingingsbeperking nader te onderbouwen. Het Gerechtshof lijkt daarmee wat vergevingsgezinder dan rechters tot dusver in mededingingszaken. Gelet op de ernst van de schending – verticale prijsbinding is een no go – is het deze aanpak van het Gerechtshof onzes inziens goed te verklaren. Het Gerechtshof oordeelde ten aanzien van de nietigheid echter dat niet de gehele overeenkomst nietig was, omdat geen onverbrekelijk verband tussen het reglement en de franchiseovereenkomst bestond.

Voorkom horizontale samenwerking

Partijen moeten echter opletten dat hun samenwerking in een franchiseformule geen horizontaal karakter heeft of krijgt. In 2011 beboette ACM vier textielwasserijen, omdat zij volgens ACM in het kader van hun samenwerking een inbreuk maakten op het kartelverbod. De franchisenemers hadden namelijk invloed op de toelating van nieuwe deelnemers en de toewijzing van rayons. Zowel de rechtbank als het CBb kwamen – net als ACM – tot de conclusie dat de samenwerking in essentie een ongeoorloofde samenwerking tussen concurrenten betrof. Dit kwam doordat de franchisenemers enig aandeelhouder van de franchiseformule waren en nauw betrokken waren bij het franchisebeleid. Daarom spraken zij elkaar aan op de naleving van hun mededingingsbeperkende verplichtingen. Kortom, partijen moeten voorkomen dat een franchiseformule een (verkapte) horizontale samenwerking tussen concurrenten vormt. De toetsing van horizontale overeenkomsten aan het kartelverbod is namelijk een stuk stringenter dan de toetsing van verticale overeenkomsten.

Mogelijkheden beperkingen online verkoop

Het Europese Hof van Justitie (“het Hof”) bevestigde in het belangwekkende Coty-arrest dat het een leverancier van luxeproducten is toegestaan om selectieve distributeurs te verbieden om via een internetplatform zoals Amazon of Bol.com te verkopen. Coty Germany, een bedrijf dat luxe cosmetica verkoopt in Duitsland, legde dergelijke restricties op aan haar distributeurs om het luxe imago van haar merk in stand te houden.

In het arrest stelt het Hof in lijn met vaste rechtspraak eerst vast dat een stelsel van selectieve distributie niet in strijd is met het kartelverbod indien de distributeurs op basis van objectieve, kwalitatieve, proportionele en niet-discriminerende criteria zijn gekozen. Het Hof stelt vervolgens dat selectieve distributie bij luxe producten nodig kan zijn om het prestigieuze imago te beschermen, aangezien dat bijdraagt aan behoud van kwaliteit van het product. Het Hof komt daarna tot de conclusie dat het product alleen via erkende wederverkopers te verkopen, waarvan wordt gegarandeerd dat ze aan de overeengekomen kwaliteitsvereisten voldoen, een geschikte manier is om het luxe-imago te beschermen. De internetplatforms maken namelijk geen deel uit van het selectieve distributiestelsel, waardoor de leverancier de kwaliteitseisen niet kan afdwingen. Daarnaast draagt het feit dat platforms een verkoopkanaal zijn voor allerlei soorten producten ook niet bij aan het luxe-imago van het product, volgens het Hof.

Al met al heeft het Hof met deze uitspraak geoordeeld dat een marktplaatsverbod geen hardcore beperking vormt. De reikwijdte van het Coty-arrest is onzes inziens (1) niet beperkt tot alleen luxeproducten en (2) niet beperkt tot selectieve distributie. Ook bij selectieve distributie van niet-luxeproducten is het toegestaan kwaliteitseisen te stellen aan de omgeving waarin de producten worden verkocht. Deze kwaliteitseisen kunnen evengoed niet worden afgedwongen van een platform van derden omdat er geen contractuele relatie tussen de leverancier en het platform bestaat. Ook wanneer geen sprake is van een selectief distributiestelsel of luxeproduct, is een verbod op verkoop via internetplatforms van derden toegestaan indien de leverancier en distributeur een marktaandeel van niet meer dan 30 procent hebben, ongeacht of het luxeproducten en/of selectieve distributie betreft. Boven dit marktaandeel zal per geval moeten worden beoordeeld of sprake is van een luxeproduct en/of selectieve distributie dan wel of er een individuele vrijstelling mogelijk is.

De rechtbank Amsterdam paste de lijn van het Hof in Coty toe in aan zaak met betrekking tot de franchiseformule afslankproduct Size Zero Easy Shape. De franchisegever verbood franchisenemers om zelfstandig hun producten aan te bieden op een internetplatform. De franchisegever zelf gebruikte het betreffende internetplatform wel om collectieve landelijke acties aan te bieden. Twee franchisenemers stelden dat het verbod om via internetplatforms te verkopen in strijd was met het kartelverbod. De franchisenemers weerspraken niet de stelling van de franchisegever dat Size Zero Easy Shape kwalificeerde als luxe product. De rechtbank Amsterdam overwoog daarom dat – in lijn met de uitspraak in Coty – een verbod op verkoop via een internetplatform in het geval van luxe product toegestaan kan zijn ter bescherming van het luxe-imago wanneer dit verbod evenredig is met het nagestreefde doel. Op dat laatste punt liep het echter spaak voor de franchisegever, omdat de franchisegever zelf wel gebruikt maakte van betreffende internetplatform. Daarmee viel volgens de rechtbank Amsterdam een beroep van Size Zero op imagoschade niet te rijmen. Het verbod opgelegd aan de franchisenemers was daarmee in strijd met het kartelverbod.

Overige ontwikkelingen

Verticale beperkingen en geo-blocking

Online platforms en internetverkoop hebben een grote impact op franchising. Wij merken dat franchisegevers steeds meer het online verkoop gedrag van hun franchisenemers proberen te beïnvloeden (bijvoorbeeld door verkoop via platforms te verbieden, zoals in de Coty zaak). Er komt dan ook meer aandacht voor dit type beperkingen, die namelijk niet altijd toelaatbaar zijn. In mei 2017 publiceerde de Commissie een verslag van haar sector-onderzoek naar e-commerce. Daar kwam uit dat online verkoopprijscontroles, beperkingen op online adverteren, beperkingen op online platforms en geoblocking de grootste mededingingsrechtelijk problemen veroorzaken. Van geoblocking is sprake wanneer handelaren toegang tot hun websites en apps blokkeren of beperken voor klanten uit andere lidstaten, en daarmee dus het vrij verkeer van goederen ondermijnen. Een voorbeeld is de zaak van de Commissie tegen Guess, die in 2018 is beboet door de Commissie. Guess verbood haar distributeurs om producten buiten een aan hen toegewezen gebied te verkopen (geoblocking). Daarnaast mochten de wederverkopers alleen in dat specifieke gebied adverteren. Deze gedragingen kwalificeerden volgens de Commissie is een inbreuk op het kartelverbod. Guess is voor ruim EUR 39 miljoen beboet.

Groepsvrijstellingsverordening verloopt in 2022

Zoals hierboven in het juridisch kader is toegelicht, kunnen franchiseovereenkomsten onder omstandigheden profiteren van de veilige haven die de Groepsvrijstellingsverordening biedt. Deze Groepsvrijstellingsverordening zal echter op 31 mei 2022 komen te vervallen.

Op dit moment is de Europese Commissie aan het evalueren of de vrijstelling in stand blijft, wordt aangepast of geheel zal verdwijnen. In dat kader heeft de Commissie een publieke consultatie gehouden om een beeld vormen van de mening van stakeholders over de Groepsvrijstellingverordening. Uit de evaluatie blijkt volgens de Commissie dat de franchisebranche één van de sectoren is die niet overtuigd is van de positieve effecten van de Groepsvrijstellingsverordening (in vergelijking met dan andere stakeholders). Volgens de Commissie is dit onder andere te wijten aan het toegenomen belang van online verkoop en online tussenpersonen. Op deze vlakken biedt de Groepsvrijstellingsverordening partijen namelijk weinig houvast. Dat is niet geheel onlogisch, gelet op het feit dat de Groepsvrijstellingsverordening al bijna 10 jaar oud is en bij het opstellen weinig rekening is gehouden met de huidige ontwikkelingen.

Conclusie

De ontwikkelingen ten aanzien van digitalisering en online verkoop hebben ook een grote impact op de franchiserelaties en zullen in de toekomst zeker tot nieuwe civiele zaken leiden. Ook verwachten wij dat mededingingsautoriteiten in de komende jaren meer oog hebben voor verticale beperkingen. Het is dus voor iedere franchiseformule van belang om op zich goed te verdiepen in de do’s en don’ts van het mededingingsrecht.