De Europese Commissie heeft Nederland op het matje geroepen via een aanmaningsbrief, zo blijkt uit haar persbericht van 7 december 2017. Kern van het geschil is de vraag of woningcorporaties als aanbestedende diensten moeten worden aangemerkt. Nederland heeft zich altijd op het standpunt gesteld dat dit niet het geval is, maar de Europese Commissie denkt daar toch anders over.

De aanmaningsbrief is de start van een zogeheten inbreukprocedure. Via een dergelijke procedure kan de kwestie uiteindelijk aan het Europese Hof worden voorgelegd. In een brief van 8 december 2017 heeft de minister de Tweede Kamer hierover geïnformeerd en aangegeven zich over een reactie te zullen beraden. Inmiddels heeft de vaste commissie van Binnenlandse Zaken de minister de eerste vragen over deze kwestie gesteld. Hieruit blijkt dat de meeste leden het niet met de Europese Commissie eens zijn.

Waarom relevant?

De inbreukprocedure kan een grote impact hebben op de bedrijfsvoering van woningcorporaties en haar zakenpartners. Indien het standpunt van de Europese Commissie door (Europese of Nederlandse) rechters wordt gevolgd, heeft dat tot gevolg dat woningcorporaties binnen de reikwijdte van de Aanbestedingswet (Aw) vallen. Uitzonderingen daargelaten zullen woningcorporaties dan opdrachten conform de Aw moeten aanbesteden als die boven de drempelwaarden uitstijgen. Deze drempels bedragen tot januari 2020 EUR 221.000 exclusief btw voor leveringen en diensten en EUR 5.548.000 exclusief btw voor werken.

Verloop inbreukprocedure

De Europese Commissie heeft weliswaar een aanmaningsbrief gestuurd, maar hiermee staat nog niet vast dat woningcorporaties daadwerkelijk aanbestedingsplichtig zijn. Het verdere verloop van de procedure is als volgt:

  • Nederland dient een schriftelijke reactie te geven.
  • Als de Europese Commissie het niet eens is met de reactie van Nederland, kan zij een advies uitbrengen.
  • Als Nederland het advies niet opvolgt, kan de Europese Commissie de zaak aanhangig maken bij het Europese Hof. Het Europese Hof velt het uiteindelijke oordeel.

Risico’s voor woningcorporaties

Een definitieve uitkomst is er dus nog niet. Wel brengt deze periode van onduidelijkheid enkele risico’s met zich. Het is immers niet ondenkbaar dat teleurgestelde marktpartijen zich eerder tot de rechter zullen gaan wenden. Zo zou een marktpartij die een contract aan zich voorbij heeft zien gaan, kunnen betogen dat het contract aanbesteed had moeten worden. Komt deze vraag voor de rechter, dan moet de rechter waarschijnlijk ingaan op de vraag of woningcorporaties aanbestedende diensten zijn. In het verleden gingen rechters er vanuit dat dit niet het geval was (zie hier en hier voor voorbeelden), maar nu laat het oordeel van de rechter zich slechter voorspellen. In beginsel is een contract tot zes maanden na sluiting kwetsbaar voor een dergelijke klacht, na die periode kan een marktpartij niet langer op aanbestedingsrechtelijke gronden vernietiging van het contract vorderen. Ook is het denkbaar dat een marktpartij zich tot de rechter wendt met een vordering tot schadevergoeding.

Praktische handvatten voor woningcorporaties

Gelet op het voorgaande raden wij woningcorporaties aan om de volgende vuistregels in acht te nemen bij het sluiten van nieuwe contracten:

  • Breng de (aanbestedingsrechtelijke) risico’s in kaart alvorens een opdracht in de markt te zetten. Factoren die meegewogen kunnen worden zijn bijvoorbeeld de omvang van de opdracht en de procesbereidheid van marktpartijen.
  • De hierboven genoemde termijn van zes maanden kan ingekort worden tot twintig dagen. Dit kan door een vrijwillige aankondiging te publiceren op TenderNed met daarin het voornemen om de overeenkomst te sluiten en een motivering waarom de opdracht niet aanbesteed hoeft te worden. Marktpartijen hebben dan twintig dagen om een rechtszaak te starten; daarna zijn hun aanbestedingsrechtelijke kansen verkeken. Let wel, in beginsel staat (op grond van de wettekst) deze mogelijkheid alleen aanbesteders ter beschikking, maar als woningcorporaties beschikken over een TenderNed account lijkt deze optie praktisch uitvoerbaar.
  • Overweeg om in een voorkomend geval – bijvoorbeeld bij omvangrijke opdrachten – conform de Aw aan te besteden. Om te voorkomen dat hiermee het gelijk van de Europese Commissie wordt erkend, kan in de aanbestedingsdocumenten worden opgenomen dat de woningcorporatie vrijwillig conform de Aw aanbesteedt en meent dat daar geen wettelijke verplichting toe bestaat.

Het risico op klachten lijkt ook te kunnen worden beperkt door het houden van een vrijwillige aanbesteding (met inachtneming van de aanbestedingsbeginselen maar zonder het strikt volgen van de Aw). Marktpartijen hebben dan een kans gehad om mee te doen en zijn (schriftelijk) gemotiveerd en op objectieve gronden afgewezen. De discussie of woningcorporaties aanbestedende diensten zijn of niet staat overigens los van de op woningcorporaties toepasselijke verplichting van artikel 51 Woningwet om maatschappelijk vastgoed aan te besteden.