Het afgelopen half jaar vonden de ontwikkelingen op kartelschadegebied in Nederland vooral áchter de schermen plaats. In de rechtspraak bleef het beperkt tot een uitspraak in verband met het luchtvrachtkartel. In de zomer van 2017 bespraken wij een vonnis van de rechtbank Amsterdam in één van deze zaken waarin de rechter oordeelde dat de cessies aan de eisende vennootschap geldig waren. Kort daarna concludeerde dezelfde rechter dat ook in de andere luchtvrachtzaak de vorderingen rechtsgeldig waren overgedragen aan de eiseres. Een interessant vooruitzicht voor 2018 is dat de rechtbank voornemens is om prejudiciële vragen voor te leggen aan de Hoge Raad over de vaststelling van het toepasselijk recht op de vorderingen.

De belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van follow-on claims vonden met name in het buitenland plaats. Mogelijk zullen deze ook doorwerken in Nederlandse procedures.

A truckful of dollars

In de populairste landen voor kartelschadevorderingen (Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Nederland) lopen inmiddels diverse procedures naar aanleiding van het vrachtwagenkartel. De aard van de procedures varieert van claims van één enkele partij tot groepsacties (veelal op basis van het cessiemodel) waarin een grote groep ondernemingen schadevergoeding vordert van de karteldeelnemers.

De eerste inhoudelijke uitspraak in verband met het vrachtwagenkartel (voor zover wij weten) biedt een aantal interessante gezichtspunten voor het verloop van deze zaken. De zaak gaat over een relatief bescheiden claim van de stad Göttingen tegen MAN. Göttingen kocht in de kartelperiode een aantal brandweer- en vuilniswagens van MAN en vordert nu een bedrag van € 335.000 aan schadevergoeding. Het vonnis van 18 december 2017 bevat stof tot nadenken voor beide partijen.

Aan de ene kant heeft het Landgericht Hannover een deel van de claim afgewezen omdat Göttingen schadevergoeding vorderde voor aankopen in een periode waarin MAN geen karteldeelnemer was. Aan de andere kant sneuvelt een fundamenteel verweer van MAN, het passing-on verweer (de stelling dat de benadeelde partij de meerprijs heeft doorgegeven aan zijn eigen klanten). MAN stelde dat Göttingen de schade heeft doorgegeven aan de belastingbetaler die uiteindelijk toch betaalt. Göttingen zou daardoor zelf feitelijk geen schade hebben geleden. De rechtbank verwierp deze stelling omdat, in haar visie, het pass-on verweer alleen opgeld doet als de afnemer producten of diensten verkoopt op een markt. Daarvan is bij de gemeente Göttingen geen sprake. Als dit oordeel navolging vindt, heeft dat interessante consequenties voor schadeclaims van centrale en decentrale overheden. In dat geval hoeven zij zich immers geen zorgen te maken over pass-on.

Een tweede punt van aandacht is dat de rechter pass-on aan het begin van de procedure behandelt. In veel gevallen komt dit onderwerp pas tegen het einde van de procedure aan bod; als een schadebedrag is vastgesteld wordt vervolgens bepaald hoeveel van die schade is doorgegeven aan de afnemers. Als er een kans bestaat dat sprake is van 100% pass-on dan kan het echter efficiënt zijn om dit onderwerp naar voren te halen. In dat geval zou de vordering immers niet tot schadevergoeding moeten leiden en kan het partijdebat verder achterwege blijven. De praktische benadering van het Landgericht Hannover is wat ons betreft toe te juichen. Wij hopen, en verwachten, zo’n praktische benadering meer en meer te zien nu de rechtbanken ervaring opdoen met kartelschadeprocedures.

Luchtvrachtkartel

Verder heeft de Engelse rechter een interessante uitspraak gewezen in een van de zaken omtrent het luchtvrachtkartel. Justice Rose heeft in een vonnis van 4 oktober 2017 de schadeclaim van een aantal eisers ernstig ingeperkt. De rechter bepaalde dat de vordering niet toewijsbaar is voor zover die betrekking heeft op vluchten van en naar de Europese Unie (vluchten tussen EU-lidstaten en derde landen) die dateren van vóór 1 mei 2004. De Europese Commissie had geen bevoegdheid om de mededingingsregels toe te passen op deze vluchten. De Engelse rechter beslist nu dat artikel 101 VWEU (het kartelverbod) helemaal niet van toepassing was op vluchten tussen EU-lidstaten en derde landen als die vluchten plaatsvonden vóór 1 mei 2004. De inwerkingtreding van Verordening 1/2003 (die aan de Europese Commissie de bevoegdheid gaf om het kartelverbod toe te passen op vluchten van en naar de Unie) verandert daar niets aan. Deze rechtsvraag zal ongetwijfeld op korte termijn een rol gaan spelen in de Nederlandse zaken over het luchtvrachtkartel en kan een grote impact hebben op de omvang van de ingestelde vorderingen.

Multilateral interchange fees

Het Londense High Court heeft in november 2017 uitspraak gedaan in een zaak van retailer Sainsbury’s tegen Visa in verband met kosten die tussen de banken in het Visa betalingsnetwerk in rekening worden gebracht. Over deze zogenaamde multilateral interchange fees is de afgelopen jaren veel te doen geweest, zowel in civiele schadezaken als in een bestuursrechtelijk traject. Het High Court concludeerde dat de interchange fees niet mededingingsbeperkend waren en wees daarom de vordering van Sainsbury’s af.

Cruciaal is dat het in dit geval ging om een stand alone zaak. Sainsbury’s kon dus niet vertrouwen op een beschikking van een mededingingsautoriteit waarin een inbreuk op het (Europese) mededingingsrecht was vastgesteld. Het aantonen van een inbreuk in een civiele setting blijft lastig. Wij signaleren echter wel een duidelijke tendens in Nederland dat rechters meer en meer bereid zijn om te onderzoeken of sprake is van een mededingingsrechtelijke inbreuk. De civielrechtelijke en bestuursrechtelijke consequenties van die tendens beschreven wij recent in Mededingingsrecht in de Praktijk.

Reikwijdte Kartelschaderichtlijn

Een vraag met een mogelijke impact op Nederlandse procedures werd recent door een Portugese rechter voorgelegd aan het Hof van Justitie. In een Portugese schadevergoedingsactie stelde de gedaagden dat de vorderingen waren verjaard. In dat kader kwam de vraag op of een partij een beroep kan doen op de verjaringsregels uit de Kartelschaderichtlijn als de implementatietermijn is verlopen maar de zaak al was gestart voordat die termijn verliep. Daarnaast stelde de verwijzende rechter een aantal vragen omtrent de interpretatie van de inhoud van de verjaringsregels in de richtlijn. Aangezien verjaring bij schadezaken over langlopende kartels een heet hangijzer is, kan de beantwoording van deze vragen de kartelschadepraktijk sterk beïnvloeden.

Wet Afwikkeling van massaschade in een collectieve actie

Qua wetgeving waren er de laatste tijd wel interessante ontwikkelingen. In de zomer van 2017 schreven wij over het wetsvoorstel dat het mogelijk moet maken om schadevergoeding te vorderen in een collectieve actie. Interessant voor de kartelschadepraktijk is dat het wetsvoorstel recent is aangevuld met een bepaling over de binding van buitenlandse benadeelden aan de uitspraak. Uit de toelichting bij deze wijziging en uit het verslag blijkt dat de angst ontstond dat “Nederland een walhalla zal worden voor het instellen van massaclaims”. Naar aanleiding daarvan heeft de minister een bepaling toegevoegd die voorkomt dat buitenlandse benadeelden automatisch gebonden zijn aan de uitspraak in een collectieve actie. Op grond van deze toevoeging moeten buitenlandse partijen uitdrukkelijk aangeven dat ze gebonden willen zijn aan de uitspraak; voor hen geldt dus een opt-in regime.

Het aangepaste wetsvoorstel houdt wel de mogelijkheid open voor een wereldwijde opt-out actie. Op verzoek van een van de partijen kan de rechter bepalen dat ook voor buitenlandse benadeelden het opt-out regime geldt. In de toelichting wordt uitgelegd dat dit voornamelijk aan de orde zal zijn als de rechter vaststelt dat een opt-out regime ook in het belang is van de partij die niet om toepassing van dit regime heeft verzocht (bijvoorbeeld omdat daardoor daadwerkelijke en algehele finaliteit wordt bereikt).

Ondertussen lijkt het erop dat Nederland haar leidende positie op het gebied van collectieve acties in Europa voorlopig niet zal verliezen. De Europese Commissie heeft recent haar aanbeveling omtrent collectieve acties geëvalueerd. De conclusie luidt dat er weinig is gedaan met de aanbevelingen. De komende tijd ligt er dus zeker nog ruimte voor Nederland om zich te profileren als het forum waar eisers en gedaagden op efficiënte wijze massaschadevorderingen kunnen afwikkelen.