L’expertise est un sujet traditionnellement sensible dans les entreprises, spécialement en raison de son coût souvent démultiplié par le cumul des consultations du comité d’entreprise, des comités centraux d’entreprise, des comités d’établissement, des CHSCT. Les ordonnances changent profondément les règles applicables en matière d’expertise des CE et des CHSCT. Les nouvelles mesures nécessitant des décrets d'application, elles entreront en vigueur lors de la publication de ceux-ci et au plus tard le 1er janvier 2018 (art. 9).

Nombre d’expertises

Par un effet mécanique de la fusion des instances représentatives du personnel, les doublons en matière d’expertise vont cesser. En outre, un accord d’entreprise, ou à défaut un accord conclu entre l’employeur et le CSE adopté à la majorité des membres titulaires élus de la délégation du personnel, détermine le nombre d’expertises dans le cadre des consultations récurrentes sur une ou plusieurs années.

Financement des expertises

Certaines expertises restent à la seule charge de l’employeur. Il s’agit de celles relatives :

  • à la situation économique et financière de l’entreprise,
  • à la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi,
  • aux licenciements économiques collectifs et,
  • enfin, celle qui peut être diligentée en cas de risque grave.

Pour les autres cas – notamment l’expertise dans le cadre de la consultation sur les orientations stratégiques ou en cas de consultation ponctuelle par exemple, en présence d’un projet important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail ou d’exercice du droit d’alerte– le coût de l’expertise est supporté à hauteur de 20 % par le CSE sur son budget de fonctionnement, l’employeur prenant en charge 80 %.

Choix de l’expert et délais

L’employeur ne participe pas à la délibération du CSE au cours de laquelle le recours à l’expertise est décidé. La désignation de l’expert se fait dans un délai fixé par décret. A compter de la désignation de l’expert, les membres du CSE établissent un cahier des charges. L’expert notifie à l’employeur le coût prévisionnel, l’étendue et la durée d’expertise dans un délai fixé par décret.

Contestation de l’expertise

Le travail de révision des règles relatives aux contestations, engagé par la loi du 8 août 2016, est par ailleurs poursuivi et complété. Limitées jusqu’à présent à l’expertise CHSCT, ces règles sont étendues à tous les cas d’expertise. L’employeur saisit le juge judiciaire dans un délai fixé par décret en Conseil d’Etat de la contestation de la décision de recourir à un expert, de la désignation de l’expert et du coût prévisionnel.

Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l'entreprise et favorisant l'exercice et la valorisation des responsabilités syndicales

Il résulte de l'article L. 1222-6 du Code du travail que la procédure qu'il prévoit est applicable lorsque l'employeur envisage la modification d'un élément essentiel du contrat de travail pour l'un des motifs énoncés à l'article L. 1233-3 dudit Code. Dès lors qu'il n'était pas allégué que l'avenant litigieux avait été conclu pour l'une des causes de licenciement pour motif économique prévues par l'article L. 1233-3, la cour d'appel, qui a constaté que la salariée avait consenti à l'avenant prévoyant une baisse de rémunération proposé par l'employeur et qu'elle n'invoquait pas de vice du consentement, a légalement décidé que l’employeur n’avait pas à respecter la procédure. Cass. soc. 13 septembre 2017, n° 15-28.569 FP-PB

C’est l’une des innovations majeures des ordonnances en cours d’adoption : la fusion des instances représentatives du personnel. La loi Rebsamen de 2015 avait certes préparé les esprits en permettant la mise en place d’une DUP élargie dans les entreprises de moins de 300 salariés et d’une instance conventionnelle regroupée dans les entreprises de plus de 300. Mais la nouvelle instance, le « comité social et économique » (CSE), sera prochainement l’unique instance obligatoire dans toutes les entreprises d’au moins onze salariés. Attention, la présentation ci-après est susceptible d’évoluer suite à l’adoption définitive du projet de texte fixée à fin septembre. L’ordonnance relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise réécrit entièrement les dispositions relatives à la représentation du personnel afin d’organiser la fusion des actuels CE, DP et CHSCT au sein d’un « comité social et économique » (le CSE), mis en place dès le seuil de onze salariés. Ses attributions ne sont pas les mêmes suivant que le seuil de 11 salariés est ou non atteint. Les compétences du CSE sont « calées » sur celles actuellement dévolues au CE (nouvel article L. 2312-8), au CHSCT (nouvel art. L. 2312-9) et aux DP (cf. art. L. 2312-16 renvoyant à une « section 2 » qui semble correspondre à l’art. L. 2312-15 sur les réclamations individuelles et collectives). Les compétences des anciennes instances ne sont pas simplement additionnées mais adaptées à la nouvelle structure qui les exercera indistinctement. Les attributions du nouveau comité feront l’objet d’une note distincte à paraître ultérieurement.

A quel niveau est-il mis en place ?

Il est mis en place au niveau de l’entreprise. Des CSE d’établissements et un CSE central sont constitués dans les entreprises comportant au moins deux établissements distincts. Les établissements distincts ne seront plus reconnus par protocole préélectoral mais par accord d’entreprise. A défaut, le nombre et le périmètre des établissements distincts sont déterminés par accord entre l’employeur et le CSE, adopté à la majorité des membres titulaires élus de la délégation du personnel du comité. En l’absence de tels accords, les établissements sont fixés par décision de l’employeur « compte tenu de l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel », avec recours administratif possible. Un CSE peut être également mis en place au niveau d’une UES regroupant au moins onze salariés par accord ou par décision de justice Un CSE interentreprises peut également être mis en place « lorsque la nature et l’importance de problèmes communs aux entreprises d’un même site ou d’une même zone le justifient ».

Le conseil d’entreprise

Les textes innovent encore en prévoyant la possibilité de donner au CSE une compétence additionnelle : celle de négocier des accords collectifs, laquelle peut être décidée par accord collectif d’entreprise ou de branche étendu. L’instance devient alors un « conseil d’entreprise » qui, dans son domaine d’action défini conventionnellement, devrait priver les délégués syndicaux de leur propre compétence pour signer des accords collectifs. Ce conseil d’entreprise fait l’objet d’une note distincte.

La commission santé, sécurité et conditions de travail

Une commission santé, sécurité et conditions de travail est mise en place au sein du CSE dans les entreprises ou les établissements distincts d’au moins 300 salariés, ainsi que dans les établissements comprenant au moins une installation nucléaire classée Seveso et certains gisements miniers. Dans les entreprises de moins de 300 salariés, l’inspecteur du travail peut imposer la création d’une telle commission. Un accord d’entreprise fixe le nombre et le cadre de mise en place. A défaut, les modalités sont fixées par voie d’accord entre l’employeur et le CSE, adopté à la majorité des membres titulaires élus de la délégation du personnel ou unilatéralement par l’employeur.

Les représentants de proximité

A condition qu’un accord d’entreprise le prévoie, des « représentants de proximité » pourront être mis en place. Ils seront soit membre du CSE, soit désignés par lui. Leurs attributions seront définies par accord.

Entrée en vigueur

Le législateur n’entend pas attendre longtemps pour généraliser sa prise de fonctions. Elle se fera au plus tard le 1er janvier 2018 pour les entreprises qui ne sont pas pourvues d’instances représentatives du personnel à la date de publication de l’ordonnance ; au terme du mandat de ces instances et au plus tard en janvier 2020 pour les autres, le mandat des actuels élus cessant au plus tard le 31 décembre 2019. En outre, il est prévu que les mandats des membres du CE, du CHSCT, de la DUP et des DP arrivant à échéance entre la date de publication de l’ordonnance et le 31 décembre 2018 peuvent être prorogés pour une durée maximale d’un an par décision de l’employeur après consultation de ces instances.

Les stipulations de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales relatives au droit à un procès équitable ne sont pas applicables aux décisions purement administratives prises par les services des organismes de sécurité sociale et par leurs commissions de recours amiable.

Ce dispositif facilitant les négociations dans les PME bute sur l’hostilité des employeurs et le manque d’intérêt des salariés. Avis et citation de Joël Grangé.

Le Conseil d’État se prononce, pour la première fois, sur les conséquences d’une annulation contentieuse de la décision par laquelle le Direccte a validé ou homologué le PSE sur la validité des autorisations de licenciement délivrées par l’inspecteur du travail à l’égard des salariés protégés inclus dans la procédure. Ainsi, l’annulation de la décision du Direccte entraîne l’illégalité des autorisations de licenciement, sauf dans le cas particulier où cette annulation résulte d’une simple insuffisance de motivation, rectifiée dans les 15 jours par le Direccte. L'annulation, pour excès de pouvoir, d'une décision de validation ou d'homologation d'un plan de sauvegarde de l'emploi entraîne, par voie de conséquence, l'illégalité des autorisations de licenciement accordées, à la suite de cette validation ou de cette homologation, pour l'opération concernée. En revanche, le moyen tiré, par voie d'exception, de l'illégalité de la décision de validation ou d'homologation d'un plan de sauvegarde de l'emploi ne saurait être utilement soulevé au soutien d'un recours dirigé contre une autorisation de licenciement d'un salarié protégé. Toutefois, les deux derniers alinéas de l'article L. 1235-16 du Code du travail introduits par la loi du 6 août 2015 dite loi Macron, ainsi que les deux derniers alinéas de l'article L. 1233-58 du même Code introduits par la même loi, ont prévu, dans des termes identiques pour les entreprises qui sont en liquidation ou redressement judiciaire et pour les entreprises qui ne le sont pas, qu’en cas d'annulation d'une décision de validation résultant d'une insuffisance de motivation, l'autorité administrative peut la rectifier dans un délai de quinze jours. Dans ce cas, l'annulation d'une décision d'homologation ou de validation d'un plan de sauvegarde de l'emploi prononcée à compter du 8 août 2015 (date d’entrée en vigueur de la loi Macron) et pour le seul motif d'une insuffisance de motivation n'entraîne pas, par elle-même, l'illégalité des autorisations de licenciement accordées dans le cadre de ce licenciement collectif, sous réserve que l'autorité administrative ait pris, dans le délai prévu par le texte cité ci-dessus, une nouvelle décision suffisamment motivée.

CE 19 juillet 2017, n° 391849 Publié au recueil Lebon

Relevant du pouvoir normatif de l’employeur en l’absence de stipulations conventionnelles relatives au droit à la déconnexion, la charte rendue obligatoire, dans certaines conditions, par la loi du 8 août 2016 a une valeur juridique variable selon qu’elle comporte ou non un contenu obligationnel. Elle n’en est pas moins pourvue, en toute hypothèse, d’une force obligatoire en tant que norme s’imposant à son auteur et opposable aux salariés qui en ont connaissance. Analyse de Grégoire Loiseau, professeur à l'école de droit de la Sorbonne (Paris 1) et consultant pour le Cabinet Flichy Grangé Avocats.

Article publié dans Les Cahiers sociaux en juillet 2017, n° 298 (réservé aux abonnés)

En application des articles L. 1142-4, L. 1143-1 et L. 1143-2 du Code du travail, interprétés à la lumière de l'article 157, paragraphe 4, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, un accord collectif peut prévoir au seul bénéfice des salariées de sexe féminin une demi-journée de repos à l'occasion de la journée internationale pour les droits des femmes, dès lors que cette mesure vise à établir l'égalité des chances entre les hommes et les femmes en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes.

Dans le cadre d’une procédure de PSE une Direccte enjoint à l'entreprise de communiquer les éléments justifiant le mode de calcul des effectifs du groupe en Europe, le détail des transferts d'activité entre les sociétés françaises et les autres sociétés du groupe, le détail des comptes de chiffre d'affaires et dépenses de la société pour chacun de ses segments d'activité, un rapport sur l'orientation de l'activité de commerce de détail annoncé et l'historique des résultats financiers de cette activité. La société a transmis à l'expert-comptable des informations sur ces points. S'agissant de l'analyse économique et financière de l'activité de commerce de détail, si l'expert a relevé que ne lui avait été communiquée qu'une estimation de la répartition des charges par activité pour un établissement, la société a indiqué qu'il n'existait pas de comptabilité séparée antérieurement à l'acquisition de la société par le groupe en 2013 et que le détail des coûts n'est devenu disponible qu'avec la mise en place d'un logiciel dédié en 2014. Il n’est pas démontré que des éléments comptables existant ou dont l'établissement était obligatoire pour l'entreprise n'auraient pas été communiqués en réponse à la demande de l'expert sur ce point. Les membres du comité central d'entreprise n'ont formulé aucune observation et n'ont pas demandé la communication d'informations complémentaires. Il en résulte que les conditions dans lesquelles l'expert a accompli sa mission et les informations communiquées par la société au comité central d'entreprise ont permis à celui-ci de disposer de tous les éléments utiles pour formuler ses avis en toute connaissance de cause.

There’s a growing debate in France regarding the intra-European secondment of employees who come to France to work. The subject is a delicate one because it is close to the matter of social dumping. Employees arriving from Central and Eastern Europe are seconded to France to work on projects, often construction sites, and are paid salaries that defy the French competition, leading to complaints of unfair and disloyal competition. Moreover, this work is not always properly declared to the authorities and may not be properly regulated.

Certain municipalities have taken their own measures to prevent this, for example by imposing clauses Molière, named after the iconic French playwright (the French Shakespeare). These clauses require that employees must speak French if their employer wishes to respond to a call for tenders. The justification is one of safety and compliance with administrative processes and regulations. However, the validity of such rules is debatable as they might go against European non-discrimination principles.

Secondment rules have been reexamined before the European Commission with various changes being proposed. Employers should keep a close eye on this evolving matter.

L'employeur ayant payé la prime litigieuse en raison d'une erreur d'interprétation de la convention collective des industries métallurgiques de la Haute-Saône, ce qui ne caractérise pas sa volonté de créer un usage, les salariés ont été légalement déboutés de leurs demandes de rappel de primes et de dommages et intérêts.

L'omission de la formalité substantielle de consultation des délégués du personnel et la méconnaissance par l'employeur des dispositions relatives à la motivation de la lettre de licenciement du salarié déclaré inapte ne peuvent être sanctionnées que par une seule et même indemnité au moins égale à douze mois de salaire prévue par l’article L. 1226-15 du Code du travail. L’indemnité ne se cumule pas avec celle due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Une décision de refus d'homologation d'une convention de rupture conclue en application des dispositions des articles L. 1237-11 et suivants du Code du travail ne crée de droits acquis ni au profit des parties à la convention, ni au profit des tiers. Une telle décision peut donc être légalement retirée par son auteur. Lorsque la Direccte, bien qu'ayant refusé d'homologuer la convention de rupture, a, postérieurement, pris une décision d'homologation de cette convention, il en résulte que la décision de refus d'homologation a été retirée par l’administration. Il en résulte que la convention de rupture, qui a fait l'objet d'une homologation, est valable.

En décidant que le principe de non-discrimination en raison de l'âge n'est pas applicable à la rupture d'un contrat de travail résultant de l'adhésion volontaire d'un salarié à un dispositif de préretraite prévu par un accord collectif, la Cour de cassation ne donne pas d’explication à cette solution, ce qui peut faire hésiter sur la portée à lui donner.

Article publié dans la Semaine sociale Lamy n° 1768 le 9 mai 2017 (réservé aux abonnés)

L’ordre public classique dispose en droit social d’une panoplie de sanctions dont la détermination est avant tout utilitaire, pour les adapter aux besoins de la réservation des intérêts pris en charge par la règle transgressée. La question est toutefois renouvelée en présence d’un ordre public nouveau, entendu comme celui remodelé par la loi Travail du 8 août 2016 et qui pourrait préfigurer une nouvelle conception de l’ordre public dans le cadre d’une refondation du Code du travail.

Article publié dans la revue La Semaine Juridique - Edition Sociale n°16 le 25 avril 2017

Le transfert de la totalité des salariés employés dans une entité économique doit être regardé comme un transfert partiel au sens de l'article L. 2412-1 [L. 2414-1] du Code du travail imposant l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail pour le transfert d'un salarié titulaire d'un mandat représentatif, dès lors que l'entité transférée ne constitue pas un établissement au sein duquel a été mis en place un comité d'établissement. Un comité d'entreprise ayant été mis en place au niveau de l'UES, la cession de la société faisant partie de cette UES constitue un transfert partiel d'activité, de sorte que le transfert du contrat de travail du salarié de cette société, titulaire d'un mandat de délégué syndical et membre du comité d'entreprise, est soumis à l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail.

The law on Equality and Citizenship, published in the Journal Officiel on January 28, 2017 aims to facilitate the social integration of youths (development of civic services by diversifying welcoming structures, international mobility of apprentices outside of the European Union), combat discrimination (training of hiring personnel, at least once every five years, on non-discriminatory hiring practices), and encourage citizen’s engagement (creation of a right to unpaid leave to exercise responsibilities in an association, up to six days a year). These measures entered into effect on January 29, with the exception of those that require a decree that is still pending.

La loi Travail a pour ambition de libérer la négociation collective dans les entreprises. Mais ces dernières peinent à signer des accords en applicant la nouvelle majorité de 50% et ne veulent pas entendre parler des référendums. Quant aux PME, qui attendaient avec intérêt de pouvoir appliquer les nouveaux accords types négociés par les branches, elles risquent de devoir patienter, y compris dans la pharmacie qui s'était lancée la première.

Participation de Joël Grangé le vendredi 24 mars 2017 à un colloque sur "L'ordre public en droit du travail" organisée en partenariat avec Lextenso et le laboratoire de droit social de l'université Panthéon-Assas Paris II. Cette journée, sous la présidence de Jean-Denis Combrexelle, président de la section sociale du Conseil d'Etat et Jean-Yves Frouin, Président de la chambre sociale de la Cour de cassation, est l'occasion pour Joël Grangé d'apporter son point de vue dans le cadre de la conférence sur "L'ordre public dans le droit du contrat de travail" présentée par Bernard Bossu, Professeur à l'Université Lille 2 à 15h.