C’est une modification législative passée relativement inaperçue qui pourrait rapidement devenir source de contentieux.

Depuis le 1er mai 2008, l’article L. 1132-1 du Code du travail dispose qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement, sanctionnée, licenciée ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de l’un des motifs énoncés à l’article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008.

Ces motifs de discrimination sont désormais bien connus des employeurs et salariés. Il s’agit notamment du sexe, du lieu de résidence, de l’état de santé, du handicap, de l’orientation sexuelle, de l’âge ou de l’appartenance à une prétendue religion.

L’article 86 de la loi 2016-1547 du 18 novembre 2016, dite « loi de modernisation de la justice du XXIe siècle », a introduit de nouveaux motifs de discrimination dans cet article tels que l’origine, l’apparence physique ou la situation de famille.

Parmi ces nouveaux motifs de discrimination, l’un peut particulièrement surprendre. Le législateur a en effet ajouté que la « capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français » constituait un motif discriminatoire au sens du droit du travail.

Ce motif a également été ajouté à l’article 225-1 du Code pénal qui fixe les critères de discrimination prohibés au sens du droit pénal.

Deux interprétations de ce nouveau texte semblent possibles.

L’une pourrait conduire à penser qu’il est désormais discriminatoire d’écarter une personne d’un processus de recrutement au motif qu’elle ne parle pas une langue autre que le français. Ainsi, toute mention « anglais requis » dans une offre d’emploi serait susceptible de constituer une discrimination à l’égard de ceux ne maîtrisant pas la langue de Shakespeare.

Il est cependant peu probable que cette interprétation reflète l’intention du législateur. En effet, l’article L. 1221-6 du Code du travail autorise l’employeur à demander à un candidat quelles langues il maîtrise dès lors que cette information a un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé. Dans un contexte mondialisé où évoluent de très nombreuses entreprises exportatrices et où les échanges se font principalement en anglais, on imagine mal que le législateur ait souhaité interdire à Airbus ou Total de demander à leurs candidats s’ils pouvaient s’exprimer autrement qu’en français.

La deuxième interprétation consiste à considérer qu’il est désormais discriminatoire d’écarter une personne d’un processus de recrutement au motif qu’elle parle une langue autre que le français. Sur le plan pratique, on imagine difficilement pourquoi un employeur viendrait à discriminer une personne capable de s’exprimer dans une langue étrangère ou régionale, quelle qu’elle soit. Sauf à ce que la discrimination relative à la langue étrangère pratiquée par le candidat soit en réalité une discrimination basée sur son origine. Dans ce cas, pourquoi ne pas s’en remettre uniquement au critère de l’origine, expressément prévu par les textes et juridiquement suffisant ?

La portée pratique de ce nouveau critère juridique de discrimination semble donc très incertaine. De plus, en raison du flou qu’il instille, il est à craindre que ce critère soit davantage une source de nuisance qu’une source d’efficacité dans la lutte contre les discriminations dans l’emploi.

En tout état de cause, une clarification urgente apparaît nécessaire si le législateur souhaite éviter que les contentieux relatifs à l’interprétation de cette nouvelle disposition se multiplient.

En matière législative comme ailleurs, le mieux est souvent l’ennemi du bien.