En tres opiniones emitidas el 9 de noviembre, la Abogada General de la Unión Europea, Julianne Kokott, ha respaldado la utilización de impuestos a las grandes superficies establecidos por algunas comunidades autónomas como medida apta para la protección del medioambiente y la ordenación del territorio.

El conflicto sobre el que se ha pronunciado la Abogada General trae consecuencia de la reclamación de la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) –a la que se adhirió la Comisión Europea– que considera que los impuestos sobre las grandes superficies establecidos por Cataluña, Aragón y Asturias suponen una restricción a la libertad de establecimiento y una ayuda de Estado ilegal en favor de los pequeños establecimientos minoristas. El litigio ha llegado al TJUE como consecuencia de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo (C‑233/16, C‑234/16 y C‑235/16, C‑236/16 y C‑237/16).

A través de estos impuestos, las citadas Comunidades Autónomas gravan aquellas grandes superficies dedicadas al comercio minorista que superan determinados umbrales de tamaño. Se justifican en las necesidades de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente, para lo que se busca desincentivar la apertura de aquellos comercios con capacidad para generar desplazamientos masivos de clientes y proveedores. Por ello, hay grandes superficies que, aun alcanzando los umbrales de tamaño establecidos (tales como los destinados a maquinaria, venta de vehículos automóviles, etc.), están exentas del abono de los mismos pues, en opinión del legislador, su tamaño se debe a la dimensión de los bienes con los que comercian, pero no atraen a la misma gran masa de clientes.

ANGED denunciaba, en primer lugar, el hecho de que un impuesto que grava únicamente las grandes superficies supone una restricción a la libertad de establecimiento, por cuanto afecta principalmente a empresas extranjeras. Este hecho se debe a que son las compañías extranjeras las que optan preferentemente por la apertura de este tipo de centros para compensar, con economías de escala, las inversiones necesarias para operar en otro estado miembro.

Kokott no niega esta “afectación prevalente”, es decir, que las empresas extranjeras se vean perjudicadas de forma mayoritaria. No obstante, no lo considera un criterio suficiente para justificar que las empresas nacionales se ven beneficiadas frente a las extranjeras, puesto que el impuesto grava por igual a todos los centros que superen unos metros cuadrados determinados, independientemente de su nacionalidad.

Aun en el caso de que el TJUE pudiese entender que existe esta discriminación encubierta en favor de los establecimientos nacional, Kokott entiende que la misma estaría justificada, pues numerosa jurisprudencia del TJUE avala que los objetivos relacionados con la ordenación del territorio y la protección del medio ambiente pueden justificar determinadas limitaciones a las libertades económicas. En este sentido, la imposición de este gravamen sería apta para desincentivar la apertura de grandes centros comerciales, los que generan el desplazamiento masivo de vehículos, provocando con ello mayor ruido y emisiones a la atmósfera. Asimismo, no considera que el impuesto sea desproporcionado con respecto a los fines perseguidos, puesto que no imposibilita de manera absoluta que se siga desarrollando la actividad económica (el llamado “efecto asfixiante”).

En segundo lugar, ANGED denunciaba que este gravamen puede constituir una Ayuda de Estado a las empresas no afectadas por el mismo, esto es, a los minoristas con centros de menor tamaño no gravados por dichos impuestos o a los minoristas que sí alcanzan dichos tamaños, pero se dedican a actividades exentas. En este punto, Kokott analiza la posibilidad se trate de una “ventaja selectiva”, una ventaja económica dirigida únicamente a determinadas empresas.

Sobre el concepto de ventaja, Kokott parte de la premisa de que los establecimientos que no alcanzan los umbrales de tamaño determinados, no han estado gravados por el impuesto en ningún momento. Por tanto, no se les alivia de ninguna carga por su tamaño, puesto que nunca ha estado sujetos a la misma.

Aun no considerando la medida como “ventaja”, Kokott entra a analizar si la misma puede considerarse selectiva, beneficiando directamente a determinadas empresas con respecto a otras (a los comercios minoristas más pequeños frente a los más grandes, o a las grandes superficies que, con motivo de los bienes de gran volumen que comercian, están exentas). También descarta este planteamiento, pues para que exista tal “selectividad”, los operadores económicos tratados de diferente forma deberían partir de una situación fáctica y jurídica comparable, teniendo en cuenta el objetivo perseguido por la normativa en cuestión, lo cual no sería el caso.

Las opiniones de la Abogada General, no son vinculantes para la resolución del litigio principal por parte del TJUE. No obstante, son seguidas por los magistrados en un gran porcentaje de casos. En los próximos meses veremos si la decisión final del TJUE sigue los planteamientos esgrimidos por Kokott.