In einem in der Hauptsache nicht weiter interessanten Urteil fordert das Bundesgericht das Bundesamt für Umwelt (BAFU) in einem obiter dictum dazu auf, zur Prüfung der Einhaltung der Immissionsgrenzwerte die Mobilfunkanlagen schweizweit einer Kontrolle zu unterziehen. Das obiter dictum ist aus mehreren Gründen kritisch zu hinterfragen und vor dem Hintergrund der Funkfrequenzvergabe im Februar dieses Jahres sowie des laufenden 5G-Ausbaus auch wirtschaftlich und politisch brisant. Die Beschwerde selbst, mit der eine Baubewilligung für den Um- und Ausbau einer bestehenden Mobilfunkanlage angefochten worden war, wurde vollumfänglich abgewiesen.

Hintergrund

Basierend auf dem Umweltschutzgesetz (USG; SR 814.01) erliess der Bundesrat zum Schutz vor schädlicher oder lästiger nichtionisierender Strahlung, die beim Betrieb ortsfester Anlagen erzeugt wird, die Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom 23. Dezember 1999 (NISV; SR 814.710). Diese regelt unter anderem die Immissionen von Mobilfunkanlagen. Basierend auf dem Vorsorgeprinzip gemäss Art. 11 Abs. 2 USG hat der Bundesrat dabei die Anlagegrenzwerte im Rahmen des technisch und betrieblich Möglichen und wirtschaftlich Tragbaren angesetzt. Hierbei sah er bezüglich möglicher Gesundheitsgefährdungen eine Sicherheitsmarge vor. Jede Mobilfunkanlage hat für sich im massgebenden Betriebszustand an allen Orten mit empfindlicher Nutzung (OMEN) den Anlagegrenzwert einzuhalten (vgl. Anhang 1, Ziff. 64 f. NISV). Ausserdem sind überall, wo sich Menschen aufhalten können, die festgelegten Immissionsgrenzwerte einzuhalten (vgl. Art. 13 Abs. 1 NISV und Anhang 2 NISV).

Die Einhaltung der in der NISV enthaltenen Grenzwerte kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung einerseits durch objektive und überprüfbare bauliche Vorkehrungen und deren Überprüfung gewährleistet werden. Alternativ ist die Einrichtung eines sog. Qualitätssicherungssystems (QS-Systems) gemäss den Vorgaben des BAFU zulässig (Urteil 1C_172/2007 vom 17. März 2008, E. 2.2 m.w.H; vgl. das Rundschreiben des BAFU vom 16. Januar 2006 [BAFU-Rundschreiben]).

Gemäss BAFU-Rundschreiben haben die Netzbetreiberinnen im Rahmen des QS-Systems u.a. eine Datenbank (QS-Datenbank) einzurichten. In dieser QS-Datenbank sind gemäss einem vordefinierten Prozess für jede Sendeanlage sämtliche baulichen Elemente (Hardware-Komponenten) und Geräteeinstellungen zu erfassen, welche die abgestrahlte Leistung (äquivalente Strahlungsleistung; Equivalent Radiated Power; ERP) oder die Senderichtungen beeinflussen. Das QS-System hat einmal pro Arbeitstag automatisch die effektiv eingestellten Sendeleistungen und -richtungen sämtlicher Antennen des betreffenden Netzes mit den bewilligten Werten und Winkelbereichen zu vergleichen. Werden dabei Überschreitungen des bewilligten Wertes festgestellt, sind diese innerhalb von 24 Stunden zu beheben, sofern dies durch Fernsteuerung möglich ist; andernfalls innerhalb einer Arbeitswoche. Das QS-System muss zudem periodisch von einer unabhängigen, externen Prüfstelle auditiert werden.

Vorgebrachte Rüge, Entscheid und obiter dictum

In ihrer letztinstanzlichen Beschwerde gegen die Baubewilligung für den Um- und Ausbau einer bestehenden Mobilfunkanlage in einer Wohnzone brachten die Beschwerdeführer nebst anderen Rügen vor, das vom BAFU empfohlene QS-System erweise sich als untauglich. Dies begründeten sie mit dem Verweis auf eine Medienmitteilung des Umweltdepartements des Kantons Schwyz vom 10. Februar 2016. Demnach stellte eine Messfirma bei der Überprüfung von 14 Mobilfunkanlagen bei acht Anlagen Abweichungen von der Baubewilligung bezüglich der Höhe oder Ausrichtung der Antennen fest (Urteil 1C_97/2018 vom 3. September 2019, E. 8.8.1).

Das Bundesgericht kam bezüglich dieses Vorbringens zum Schluss, die im Kanton Schwyz bei Mobilfunkantennen festgestellten Abweichungen von bewilligten Einstellungen seien keine genügende Grundlage, um auf das generelle Versagen der QS-Systeme zu schliessen. Das Ausmass der Abweichungen sowie deren Auswirkungen auf die Belastung durch nichtionisierende Strahlung an OMEN seien nicht bekannt. Auch würden entsprechende Feststellungen bezüglich anderer Kantone fehlen. Damit bestehe zurzeit keine Veranlassung, bezüglich der Höhe und Senderichtung von Mobilfunkantennen eine Kontrolle durch bauliche Massnahmen (Plombierungen) zu verlangen (Urteil 1C_97/2018 vom 3. September 2019, E. 8.3). Mit dieser Rüge drangen die Beschwerdeführer damit vor Bundesgericht ebenso wenig durch wie mit allen anderen Vorbringen, weshalb die Beschwerde im Ergebnis vollumfänglich abgewiesen wurde, soweit das Bundesgericht darauf eintrat (vgl. Urteil 1C_97/2018 vom 3. September 2019, Dispositivziffer 1).

Trotz dieses Befundes forderte das Bundesgericht das BAFU im Rahmen eines obiter dictum auf, erneut eine schweizweite Kontrolle des ordnungsgemässen Funktionierens der QS-Systeme durchführen zu lassen oder zu koordinieren. Dies dränge sich auch deshalb auf, weil sich die letzte dieser Kontrollen in den Jahren 2010/2011 auf die computergesteuerten Parameter und die Angaben in den Datenbanken beschränkt habe und damals der Datenfluss bzw. die Datenübertragung von der realen Mobilfunkanlage in die QS-Datenbank nicht vor Ort überprüft worden sei. Gemäss Bundesgericht sollten zur Prüfung dieser Datenübertragung daher die nächsten Stichprobenkontrollen mit Kontrollen vor Ort an den Anlagen ergänzt werden (Urteil 1C_97/2018 vom 3. September 2019, E. 8.3).

Kritische Würdigung des obiter dictum

Unseres Erachtens ist das obiter dictum des Bundesgerichts aus mehreren Gründen kritisch zu hinterfragen. Obiter dicta sind unserer Meinung nach aus gutem Grund, wenn überhaupt, nur in begründeten Ausnahmefällen (grosser Bedarf nach Rechtssicherheit bei Vorliegen unterschiedlicher Rechtsprechung und differenzierter Lehrmeinungen zu einer klar entscheidbaren Rechtsfrage) vorzunehmen (vgl. auch BGE 142 II 161 E. 3; Pra 105 (2016) Nr. 79, E. 3). In den meisten Fällen ist es einem Gericht kaum möglich, durch ein obiter dictum unabhängig von einem konkret zu prüfenden Einzelfall eine allgemeine Regel aufzustellen, die – wenn sich die Frage in einem zukünftig zu prüfenden Einzelfall tatsächlich stellen sollte – auch dann noch vollumfänglich überzeugt und angemessen scheint. Mit der nötigen Zurückhaltung bezüglich obiter dicta setzt sich die Gerichtsbehörde weniger dem Risiko aus, widersprüchliche Urteile fällen zu müssen oder, um diesen Widerspruch zu vermeiden, dem obiter dictum wider die Umstände des konkret zu prüfenden Einzelfalls folgen zu müssen. Beide Szenarien (Rechtsverwirrung und unsachgemässe Rechtsprechungstreue) sind unbefriedigend und aus rechtsstaatlicher Sicht problematisch.

Vorliegend kommt dazu, dass das obiter dictum für sich betrachtet nicht zu überzeugen vermag. Wenn das Bundesgericht tatsächlich Grund gehabt hätte, an der Verlässlichkeit und damit auch grundsätzlichen Tauglichkeit des QS-Systems zu zweifeln, hätte es dem Vorbringen der Beschwerdeführer folgen müssen. Tut es dies nicht, so besteht kein Grund, die Behörde anzuhalten, das QS-System schweizweit einer Kontrolle zu unterziehen. Das obiter dictum steht damit in einem gewissen Widerspruch zum Sachentscheid und hätte aus den vorgenannten Gründen nicht den Weg in das Urteil finden sollen. Ausserdem erscheint es aus Perspektive der Gewaltenteilung bedenklich, wenn die Judikative der Verwaltung bzw. der Exekutive über den konkret zu beurteilenden Einzelfall hinaus Anordnungen erteilt. Dies ist gerade nicht Sache einer Gerichtsbehörde und gilt, auch wenn einem obiter dictum keine formelle, sondern nur eine faktische Verbindlichkeit zukommt.

Schliesslich ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass dem obiter dictum eine hohe wirtschaftliche und politische Brisanz zukommt. Nach der Konzessionsvergabe für Mobilfunkfrequenzen im Februar dieses Jahres durch die Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom ist der 5G-Ausbau im vollen Gange. Für die Mobilfunknetzbetreiberinnen hat der 5G-Ausbau einen grossen wirtschaftlichen Wert. Nur deshalb dürften sie bereit gewesen sein, hunderte Millionen Schweizerfranken in den Erwerb von Funkfrequenzkonzessionen zu investieren. Ohne diesen oder bei einem verzögerten Ausbau, dürften sich die Investitionen nicht oder nur in geringerem Umfang amortisieren lassen. Gleichzeitig erwächst dem 5G-Ausbau teilweise erheblicher Widerstand, auch von staatlicher Seite, indem bspw. die Kantone Genf und Jura im Frühjahr den Ausbau von 5G-Mobilfunknetzen stoppten. Dies ist für sich genommen schon fragwürdig und im Falle der Kantone je nach Umsetzung möglicherweise rechtswidrig. Dies kommt auch in einer gemeinsamen Stellungnahme des BAFU und des Bundesamts für Kommunikation BAKOM zum Ausdruck. Für die Gegner des 5G-Ausbaus ist das obiter dictum des Bundesgerichts offensichtlich Wasser auf die Mühlen. Dem obiter dictum kommt damit eine politische Komponente zu, die gerade zum jetzigen Zeitpunkt brisant und problematisch erscheint. Es fragt sich auch, ob der Spruchkörper des Bundesgerichts bei einem damit zusammenhängenden Verfahren noch als unbefangen gelten könnte. Auch vor diesem Hintergrund wäre eine grössere Zurückhaltung des Bundesgerichts unseres Erachtens zu begrüssen gewesen.

(Die Autoren waren in den vorliegenden Verfahren in keiner Weise beteiligt.)

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