栏目编者按:随着国际贸易、投资活动的日益频繁,对可能发生或已经发生的跨境争议,国际仲裁是公认的首选争议解决方式。然而,国际仲裁与国内仲裁程序有着巨大的不同,且更加繁复,使得不熟悉国际仲裁程序的当事人处于天然的劣势之中。金杜的国际仲裁团队成员分布在北京、上海、深圳、香港特别行政区、悉尼、墨尔本、珀斯、伦敦、马德里、布鲁塞尔、迪拜、东京、纽约和硅谷。“国际仲裁微课堂”系列文章由中国和澳大利亚的国际仲裁团队成员联合撰写,内容涵盖国际商事仲裁和国际投资仲裁,旨在从国际仲裁从业律师的角度,为读者介绍国际仲裁知识及分享经验。如能对国际仲裁参与人起到增益作用,我们将倍感鼓舞。本系列文章将在每周一在金杜研究院微信公众号上发布,欢迎关注。

仲裁协议是国际商事仲裁的基石,它记录了各方当事人将争议提交仲裁的合意,这种合意的达成和生效是仲裁程序顺利进行、仲裁裁决得到承认和执行的必要前提。

然而,在商务谈判中,合同中的仲裁条款往往是最后达成的事项,当事人经常由于各种原因不再对其仔细考虑,有时甚至会将其他过往合同中的仲裁条款原封不动地“抄写”过来。由于仲裁协议有效性的判断往往涉及多套法律体系规制,如果当事人对国际商事仲裁缺少系统的知识,或者局限于对本国仲裁法律制度的了解和经验,没有斟酌仲裁协议的内容和表述,则有可能带来一系列的风险,包括但不限于仲裁程序以自己不熟悉或者不利的流程进行、管辖权争议、裁决被撤销或无法得到承认和执行等。

国际仲裁微课堂的第四篇文章将首先介绍国际商事仲裁协议的基本知识,包括仲裁协议的概念和要素,并以《纽约公约》和《国际商事仲裁示范法》为法律框架,结合各国司法实践介绍判断国际仲裁协议有效性原则,以期为国际仲裁参与人起草、协商、确定仲裁协议提供参考。

一、仲裁协议概述

(一)仲裁协议的定义

仲裁协议是当事人约定以仲裁解决争议的协议。从精确的法律定义角度,《国际商事仲裁示范法》(”UNCITRAL Model Law”)第7条第1款对“仲裁协议”进行了定义:“仲裁协议是指,当事各方同意将他们之间的契约性或非契约性的特定法律关系上已经发生的或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的协议。仲裁协议可以采取合同中的仲裁条款形式或单独协议的形式。”

这个定义包含了四项要素:(1)仲裁协议可以约定对现在已经发生和将来可能发生的争议进行仲裁;(2)仲裁协议约定仲裁的争议既可以是契约性的也可以是非契约性的;(3)仲裁协议既可以是合同中的仲裁条款,也可以是当事人之间单独的仲裁协议;(4)约定仲裁的争议应产生于特定的法律关系。

以《国际商事仲裁示范法》为立法范本的国家和地区,包括美国、英国、德国、加拿大、新加坡、中国香港特别行政区等,都在其仲裁法中采用了这一定义,但也有一些国内仲裁法在该定义的基础上进行了限缩。比如,中国仲裁法就对仲裁协议的内容进行了限定,规定仲裁协议仲应当包含当事人选定的仲裁委员会。

当事人需要事先考虑所有可能会对仲裁协议的效力进行审查的国家和地区的仲裁法对仲裁协议基本定义的规定,来保证其采用的仲裁协议的有效性。

值得注意的是,仲裁协议并不要求必须在争议发生之前就由双方达成。针对已经发生的争议,双方同样可以达成仲裁协议。这种情况下,因争议事实已经发生,面对确定的案件情况,双方的仲裁协议甚至可以比事前达成的仲裁协议做出更有针对性的具体灵活安排。

(二)仲裁协议的内容要素

仲裁协议的内容可详可略,依据一些较为宽松的法域仲裁法(如香港特别行政区的仲裁条例),仲裁协议的内容可以仅仅包括双方将争议(即仲裁事项)提交仲裁的意思表示。但一般而言,为了让仲裁的地点、机构、程序等问题有更强的可预见性,常见的仲裁协议多涵盖了以下要素:

  1. 适用法律:仲裁程序法(Lex Arbitri, Procedural Law, Crucial Law、仲裁协议效力的准据法、实体(合同)准据法(Governing Law, Substantive Law,Proper Law of the Contract);
  2. 地点:仲裁地(Seat of Arbitration、开庭地点Venue/Place of Arbitration
  3. 机构与规则:仲裁机构、仲裁规则、仲裁庭组成、仲裁员、仲裁语言。

我们发现,许多对国际仲裁协议不熟悉的当事人时常会对以上属于同一类别的元素产生概念上的混淆,不清楚其背后的法律意义,在起草的仲裁协议内部存在矛盾、混乱和模糊的表述,导致在仲裁发生后当事人因仲裁协议在法律上的不确定性产生的程序拖延和僵局。就此,我们对于最重要的一些易混概念进行明晰:

首先,需要明确区分三种不同的适用法律。

第一,仲裁程序法,是指仲裁程序本身应当遵循的法律,其同时规范仲裁的内部程序性事项以及国内法院对仲裁的外部监管事项。其中,最重要内容是仲裁司法审查的界限,包括形式要件、管辖权、裁决执行等问题。原则上,仲裁程序法即是仲裁地的仲裁法。但在极特殊情况下,如果在仲裁协议中有明确的相反约定,也有司法判例认可仲裁程序法可以与仲裁地法不同。但这样的不一致性会对仲裁程序本身的进行和可能的司法审查产生极大的困扰。

第二,仲裁协议效力的准据法,或“仲裁条款适用的法律”,是指判断仲裁协议本身是否有效的实体法。这一概念既不等同于仲裁程序法,也因仲裁协议的独立性而区别于实体争议的准据法(如基础合同的准据法)。在当事人没有明确约定仲裁协议效力的准据法时,大多数国家和地区法院会依照仲裁协议中确定的仲裁地法确定仲裁协议效力。

特别是因中国内地法律对于仲裁协议效力的要求比一般热门的国际仲裁地的法律法规更为严格,为了保证仲裁协议效力的稳定性,涉及中国内地因素的国际仲裁当事人可以对此作出明确的约定。

第三,实体争议的准据法,在争议属于契约性时是指确定基础合同本身的形式要求、效力、条款解释、双方权利义务关系、违约责任等解决实体争议应当适用的法律。实体准据法并不决定双方如何解决争议,而是用以判断双方在基础合同中的权利义务关系,并不是仲裁协议中必须具备的要素。但在实践中,我们发现交易双方往往会将实体争议准据法并入“争议解决和适用法律条款”中进行约定,很多时候确实产生了混淆。因此当事人应尤其注意实体争议准据法、仲裁程序法和仲裁协议效力的准据法的区别,并最好在合同中分别进行清晰约定。

其次,要区分仲裁地和开庭地点,并且要注意仲裁地的重要性。

仲裁地(Seat/Forum of Arbitration)是仲裁法律意义上的所在地,决定了该由哪个法域的法院对该仲裁进行监督和司法审查,也可推定仲裁应当适用的程序法。这些问题是决定法院对仲裁的影响力和仲裁裁决的执行力最重要的一些因素。当事人应当特别注意,并作出明确约定。

原则上在没有明确约定时,仲裁地应为仲裁机构所在地。因此如果仲裁协议约定的是没有明确仲裁机构管理的临时仲裁,又没有明确仲裁地,那么很有可能出现仲裁国籍不明的情况,造成后期执行的不确定性。

开庭地点(Venue of Arbitration)只是当事人因便利、成本等因素可自主选择的实际进行仲裁活动的地点,并不是仲裁协议中所必须的部分。当事人可以根据实际的情况自由约定。开庭地点并不影响仲裁本身的法律效力,也不构成当地法院进行管辖的依据。但是因为其概念极易与仲裁地混淆,当事人在进行约定时需要作出清晰明确的表述。

在主流的国际仲裁机构当中,我们认为香港国际仲裁中心所公布的示范条款,在完整性、规范性和指引性上表现突出。以适用其机构规则的仲裁示范条款为例:

《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》下的仲裁:

“凡因本合同所引起的或与之相关的任何争议、纠纷、分歧或索赔,包括合同的存在、效力、解释、履行、违反或终止,或因本合同引起的或与之相关的任何非合同性争议,均应提交由香港国际仲裁中心管理的仲裁,并按照提交仲裁通知时有效的《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》最终解决。

*本仲裁条款适用的法律为…(香港法)

仲裁地应为…(香港)

**仲裁员人数为… 名(一名或三名)。仲裁程序应按照(选择语言)来进行。 ”

注:

*选择性条款。尤其在主合同实体法和仲裁地法律不同的情况下,当事人应当增加此条款。仲裁条款的准据法可能管辖的事宜包括仲裁条款的形成、存在、范围、有效性、合法性、解释、终止、效力、可执行性以及仲裁条款当事人的资格。其不得取代适用于主合同的实体法律。

**选择性条款,可约定也可不约定。

该条款涵盖了全部的仲裁协议要素,包括仲裁事项、仲裁意图、仲裁地、仲裁机构、仲裁规则、仲裁协议效力的准据法以及仲裁庭构成和仲裁语言,并且对易于混淆的概念做出了清晰解释。即便是当事人希望在其他仲裁机构仲裁,也可以自主做出清晰的元素替换。

当然,如选用了以上推荐的示范仲裁条款,当事人就某些具体事项依然可以进行补充约定,比如开庭的地点安排、仲裁员国籍、资质要求、仲裁员递补规则、缺席裁判规则、仲裁程序使用的语言等。如果不就这些问题另外进行事前约定,一旦在机构仲裁程序中当事人不能达成一致意见,就必须由有关仲裁机构或仲裁庭按照机构仲裁规则来解决。

(三)仲裁协议可否约束第三方?

当事人自愿达成的仲裁合意是仲裁进行的前提,这种合意一般需要通过当事人签署书面合同的形式才能生效。仲裁协议一般包含在交易双方签署的合同当中,因此其约束力天然及于交易双方当事人。

但在一些案件中,没有签署仲裁协议的第三方也与争议直接相关。实践中,有效仲裁协议可基于一些原因对第三方“非签署人”也施加约束力。

首先,“集团公司原则(Group of Companies Doctrine)”在一定条件下可以成为约束仲裁协议签署人以外的第三方的依据。在Dow Chemical一案中[1],国际商会仲裁院(“ICC”)受理了仲裁协议签署公司、其美国母公司以及与其同属一个集团的另一法国子公司共同提出的索赔主张。因这些同属一个集团的公司与合同争议有重要联系,且有着参与仲裁程序的共同意图,法院在审查中认可了仲裁协议效力可以及于集团中的第三方公司。

其次,通过私法上的一般规定,主要是关于转让、代理和继承的规则,也可以使“非签署方”受到仲裁协议的约束。

值得注意的是,与法院在诉讼程序中追加第三人的权力相比,仲裁庭在仲裁程序中追加第三人的权力十分有限。由于仲裁庭对于争议的裁决权来自当事方的共同意愿,因此,只有所有当事方,包括仲裁程序的原参与人与被追加的第三人都同意追加时,仲裁庭才有权追加该第三人。

二、《纽约公约》下仲裁协议的前提属性

在国际仲裁微课堂的第三篇文章中,我们介绍了以《纽约公约》为基石的国际商事仲裁法律框架。在以《纽约公约》为基石的国际商事仲裁法律框架下,国际商事仲裁协议有着宽松的承认和执行标准。

然而,《纽约公约》并不适用于所有的仲裁协议,适用《纽约公约》的仲裁协议一般需要具备以下几项前提属性:

  1. 争议的“国际性”

《纽约公约》和许多缔约国规制国际仲裁的法律都只适用于具有某种“国际性”或“涉外性”的仲裁协议。

但《纽约公约》并未设定“国际性”的标准,各缔约国国内仲裁法对“国际性”的定义有多种类型,包括仅考虑当事人的国籍、考虑当事人的国籍和争议实体法律关系以及综合性标准。采用综合性标准的典范即是《国际商事仲裁示范法》,其第1条第3款规定:

“(3)仲裁如有下列情况即为国际仲裁:

(a)仲裁协议的当事各方在缔结协议时,他们的营业地点位于不同的国家:或

(b)下列地点之一位于当事各方营业地点所在国以外:

(i)仲裁协议中确定的或根据仲裁协议而确定的仲裁地点;

(ii)履行商事关系的大部分义务的任何地点或与争议标的关系最密切的地点;或

(c)当事各方明确地同意,仲裁协议的标的与一个以上的国家有关。”

这一标准尽可能把所有实体和程序的相关因素都加以考虑,尽量扩大“国际性”范围。

国内法上看,美国联邦仲裁法第 2 章第202条规定,“完全由美国公民之间因上述法律关系(指商事法律关系)达成的仲裁协议……将不适用于公约,除非上述法律关系涉及的财产在外国,或者意图在外国履行或执行;或者与一个以上国家之间存在一定的合理关系。”这说明,美国对不具有国际性的仲裁协议不承担公约义务。

中国虽然未通过立法明确“国际性”作为承担《纽约公约》义务的前提,但是否存在“国际因素”或“涉外因素”,是中国法院在判定外国仲裁裁决所依据的仲裁协议效力的重要标准。[2] 至于“国际因素”的具体标准,从司法实践看,中国基本上采用以当事人国籍为主并适当考虑实体法律关系的种类,相对于采用《国际商事仲裁示范法》规则的国家和地区,该标准较为严苛。

  1. 争议的“商事性”

在一些情况下,《纽约公约》和缔约国规制国际仲裁的法律仅适用于源自“商事”关系的仲裁协议。《纽约公约》在第1条第3款中为缔约国提供了商事保留的选择,缔约国可以声明其适用公约仅限于依其本国法律被视为商事法律关系的契约性或非契约性的争议。截止文章撰写时,共有51个缔约国作出商事保留的声明,除了美国以外大部分为发展中国家。[3]

多数对《纽约公约》作出商事保留的国家并没有在其法律中对商事概念作出明确定义。这意味着在实际适用《纽约公约》时,是否属于商事法律关系很大程度上属于本国法院的司法裁量权,具有较大的不确定性。

中国在加入《纽约公约》时也作出了商事保留,最高人民法院在其司法解释[4]中对“商事法律关系”作出如下定义:

“所谓‘契约性和非契约性商事法律关系’,具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系,例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等,但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。”

至今,未见公布我国法院以商事保留为由拒绝适用《纽约公约》的案例。

  1. 缔约国之间的“互惠性”

除商事保留外,《纽约公约》第1条第3款也允许缔约国作出“互惠保留”,既只对其他缔约国承担公约义务。此外,《纽约公约》第14条还单独规定了一条更一般性的互惠规定,即缔约国仅有权在自己承担公约义务的范围内请求另一个缔约国适用公约。

截止文章撰写时,共有76个缔约国作出了互惠保留声明。[5] 实践中,由于世界上重要的贸易国基本都已经批准了《纽约公约》的适用,互惠保留很少成为阻碍国际商事仲裁协议效力的问题。

综上,如果因为不具有以上三个属性而不适用《纽约公约》的仲裁协议,不能得到《纽约公约》缔约国依据公约应当提供的保障。

三、国际仲裁协议的效力判断原则

虽然前文已经说明,国际仲裁协议的效力由往往是仲裁地法的仲裁协议效力的准据法管辖,不同的仲裁地对仲裁协议效力的判断也有所不同。但在《纽约公约》和《国际商事仲裁示范法》的统一性努力下,实践中各个国家和地区的法律对仲裁协议的独立性和推定有效性已经形成了一定的共识。

  1. 仲裁协议的独立性

仲裁协议的独立性推定(“Separability”)是判断国际商事仲裁协议有效性的原则性前提。具体来说,仲裁协议的独立性推定指的是当仲裁协议以主合同中的仲裁条款形式出现时,其被推定为独立于或可分离于该合同。《国际商事仲裁示范法》第16条第1款明确规定了仲裁协议的独立性:“构成合同一部分的仲裁条款应当视为独立于合同其他条款的一项协议”。

仲裁协议独立性推定的后果有四项:

  • 主合同无效或不存在不意味着仲裁协议无效或不存在;
  • 仲裁协议无效并不一定意味着主合同或基础合同无效;
  • 主合同的准据法和仲裁协议的准据法不一定一致;
  • 适用于主合同的形式要求和适用于仲裁协议的形式要求不同。
  1. 仲裁协议的推定有效性

《纽约公约》的主要目标即是增加各个缔约国对于国际仲裁的信任,让国际仲裁协议得到宽松的承认和执行环境。因此,《纽约公约》第2条规定国际仲裁协议应当得到缔约国的承认,这一规定只受到排他的、有限的几个无效情形的约束。

《国际商事仲裁示范法》第8条第1款也进行了类似规定:“就仲裁协议向法院提起诉讼时,一方当事人要求仲裁的,法院应……让当事人诉诸仲裁,除非法院认定仲裁协议无效、不能实行或不能履行”。

大多数缔约国的法院都将《纽约公约》第2条解释为强制性执行仲裁协议的义务,仅允许个别明确的例外。

四、结语

国际商事仲裁程序的顺利进行和仲裁裁决的最终执行都以有效的、符合当事人法律和商业利益的国际商事仲裁协议为前提。在《纽约公约》为基础的法律框架下,国际商事仲裁协议的可执行性虽然有较强的保障,但是各国国内法律制度对于仲裁协议的效力依然有着最终裁判权。对于跨法域的复杂交易来说,若当事人在起草国际商事仲裁协议时缺乏对各国法律规定和司法实践的差别的准确把握,可能导致达成的仲裁协议无效的结果。

在本系列的后续文章中,我们还会针对交易当事人在实践中常常出现的状况,详细介绍起草国际商事仲裁协议时应当特别关注的要点,敬请期待。