Zwei Jahre nach Eröffnung hat die EU-Kommission vergangenen Mai ihren Abschlussbericht zur Sektoruntersuchung im E-Commerce vorgestellt. Die umfangreichen Erhebungen betrafen den elektronischen Handel mit Verbrauchsgütern und digitalen Inhalten. Gegenstand des Berichts sind neben allgemeinen Markttrends und Strategien der Hersteller auch konkrete Massnahmen wie das Geoblocking, Beschränkung der Nutzung von Preisvergleichsinstrumenten und Drittplattformverbote.

Zu Letzteren hält die Kommission – entgegen der Meinung verschiedener nationaler Gericht – erstmals ausdrücklich fest, dass sie nicht als in der Regel unzulässige „Kernbeschränkungen“ betrachtet werden sollten. Die Erkenntnisse aus der Untersuchung verwendet die Kommission letztlich zur „zielgerichteten Durchsetzung des EU-Wettbewerbsrechts“. Nachdem bereits im Laufe der Untersuchung förmliche Verfahren gegen mehrere Unternehmen eröffnet hat, sind im vergangenen Monat denn auch Ermittlungen gegen Guess, Nike, Sanrio und Universal Studios eingeleitet worden.

Hintergrund und Zweck der Sektoruntersuchung

Das EU-Wettbewerbsrecht ermächtigt die Kommission, Untersuchungen eines bestimmten Wirtschaftszweigs durchzuführen, wenn die Vermutung besteht, dass der Wettbewerb im EU-Binnenmarkt eingeschränkt ist. Von dieser Ermächtigung hat die Kommission im Mai 2015 Gebrauch gemacht und Geschäftspraktiken im E-Commerce unter die Lupe genommen. Begründet wurde dies damit, dass der Online-Handel zwar stetig wächst, der Anteil der grenzüberschreitenden Geschäftsabschlüsse jedoch nach wie vor relativ niedrig ist.

Die Durchführung einer solchen Sektoruntersuchung bedeutet nicht, dass konkrete Verdachtsmomente gegen bestimmte Unternehmen vorliegen. Die Unternehmen sind denn auch, sofern die Befragung nur auf Grundlage eines einfachen Auskunftsverlangens erfolgt, rechtlich nicht zur Beantwortung verpflichtet. Eine Auskunftspflicht besteht nur, wenn die Kommission einen förmlichen Auskunftsbeschluss erlässt. Vielmehr sollen die eingeholten Auskünfte und Dokumente ein besseres Bild vom Markt vermitteln, um die Art, die Häufigkeit und die Auswirkungen von potentiell unzulässigen Geschäftspraktiken besser zu verstehen und aus Sicht des EU-Kartellrechts zu bewerten.

Die Sektoruntersuchung als Teil der „Strategie für einen digitalen Binnenmarkt“

Die Sektoruntersuchung zum elektronischen Handel ist Teil der am selben Tag angenommenen Strategie für einen digitalen Binnenmarkt (vgl. BR-News vom 28.5.2015). Die Kommission hat darin unter drei Säulen Massnahmen beschrieben, welche die Kommission zur Schaffung eines „digitalen Binnenmarkts“ ergreifen will. Bei einer dieser Säulen geht es darum, den Zugang für Verbraucher und Unternehmen zu Waren und Dienstleistungen durch EU-weiten elektronischen Handel zu verbessern.

In diesem Zusammenhang haben wir bereits über verschiedene Massnahmen und Vorschläge berichtet, so insbesondere:

Markttendenzen im Bereich der Verbrauchsgüter

In dem im Mai veröffentlichten Abschlussbericht zur Sektoruntersuchung hält die EU-Kommission die wichtigsten Erkenntnisse fest. Im Bereich der Verbrauchsgüter hat die EU-Kommission namentlich folgende Markttendenzen festgestellt:

  • Erhöhte Preistransparenz und verstärkter Preiswettbewerb: Da die Verbraucher online sofort Informationen über Produkte und Preise erhalten und vergleichen können und dadurch in der Lage sind, rasch von einem Vertriebskanal zum anderen (online/offline) zu wechseln, könnten sie so das beste Angebot finden, was letztlich zu einem verstärkten Preiswettbewerb führe. Kehrseite davon ist jedoch das Trittbrettfahrerverhalten und damit verbunden der Wettbewerb hinsichtlich anderer Parameter als der Preis, wie etwa Qualität. Sowohl für Hersteller als auch Einzelhändler sei daher die Bewahrung der Anreize, in qualitativ hochwertige Kundendienstleistungen zu investieren, einer der wichtigsten Gesichtspunkte.
  • Einfachere Überwachung der Preise: Laut dem Bericht verfolgt eine Mehrzahl der Einzelhändler die Online-Preise von Konkurrenten. Zwei Drittel davon nutzen automatisierte Softwareprogramme, mit welchen die eigenen Preise auf Basis der beobachteten Preise angepasst werden. Hierdurch könne es auch zu einer automatisierten Preiskoordination kommen, was „in manchen Fällen zu wettbewerblichen Bedenken führen“ könne.
  • Einfacherer Zugang zu Kunden durch alternative Vertriebsmodelle wie Online-Marktplätze: Kleine Einzelhändler könnten hierdurch bereits mit geringem Aufwand Produkte an einen grossen Kundenkreis und in mehrere Mitgliedsstaaten verkaufen, was jedoch zu Konflikten mit der Vertriebs- und Markenstrategie der Hersteller führen könne.

Als Reaktion auf diese Entwicklungen hätten die Hersteller versucht, mehr Kontrolle über die Vertriebsnetzte zu erlangen und so Preis und Qualität besser zu kontrollieren. Konkret habe dies folgende Konsequenzen nach sich gezogen:

  • Zunahme des herstellereigenen Online-Vertrieb: Ein Grossteil der Hersteller habe sich dafür entschieden, ihre Produkte (auch) direkt über Online-Shops an Kunden zu verkaufen, sodass die Hersteller verstärkt mit ihren unabhängigen Vertriebsunternehmen im Wettbewerb stehen.
  • Vermehrter Rückgriff auf selektive Vertriebssysteme: Die Befragungen hätten ergeben, dass sowohl die Anzahl der Vereinbarungen zum Selektivvertrieb als auch die Auswahlkriterien in den letzten zehn Jahren wesentlich zugenommen haben.
  • Verstärkter Einsatz von vertikalen Beschränkungen: Hierzu gehören bspw. Plattformverbote, Beschränkungen der Nutzung von Preisvergleichsinstrumenten oder das Verwehren des Zugangs zum Vertriebssystem für reine Online-Händler.

Wettbewerbsrechtliche Bedenken hinsichtlich des Vertriebs von Verbrauchsgütern

Hinsichtlich des Selektivvertriebs gaben die Ergebnisse der Sektoruntersuchung laut Bericht keinen Anlass zur Änderung des generellen Ansatzes, wie er in der massgeblichen Gruppenfreistellungsverordnung („Vertikal-GVO“) enthalten ist (vgl. dazu z.B. BR-News vom 17.10.2011). Gleichwohl sei in gewissen Fällen möglicherweise eine nähere Überprüfung im Einzelfall erforderlich. So könne beispielsweise der grundsätzlich zulässige Ausschluss reiner Online-Händler dann problematisch sein, wenn das Erfordernis eines physischen Verkaufspunkts keinerlei Verbindung zur Qualität des Vertriebs und/oder zu anderen potentiellen Effizienzsteigerungen aufweise.

Preisempfehlungen von Lieferanten wecken grundsätzlich nur dann wettbewerbsrechtliche Bedenken, wenn sie aufgrund der Ausübung von Druck oder Anreizen im Ergebnis zu einer Mindest- oder Festpreisvorgabe für den Weiterverkauf führen (vgl. dazu bspw. BR-News vom 9.8.2013). Im Bericht weist die Kommission darauf hin, dass die erhöhte Preistransparenz es ermögliche, gegen Einzelhändler, die von dem gewünschten Preisniveau abweichen, vorzugehen. Womöglich könnten dadurch bereits Anreize für Einzelhändler verringert werden, überhaupt von solchen Preisempfehlungen abzuweichen.

Ein Doppelpreissystem, also die Vorgabe unterschiedlicher Grosshandelspreise für dasselbe Produkt abhängig davon, ob das Produkt online oder offline weiterverkauft werden soll, soll laut Kommission weiterhin als Kernbeschränkung gelten. Die hieran geäusserte Kritik führt die Kommission teilweise auf ein falsches Verständnis zurück, sodass die Kommission betont: das Verlangen unterschiedlicher Preise (im Grosshandel) von unterschiedlichen Einzelhändlern ist als normaler Bestandteil des Wettbewerbs grundsätzlich zulässig.

Ein Schwerpunkt der Untersuchung lag sodann auf den sog. Plattformverboten, d.h. der Beschränkung der Nutzung von Marktplätzen Dritter für den Verkauf von Vertragsprodukten. Laut dem Bericht verkaufen 31% der befragten Einzelhändler ihre Produkte zusätzlich zum eigenen Shop auch über Plattformen wie eBay oder Amazon. Ferner unterscheide sich aber die Bedeutung von Marktplätzen als Verkaufskanal je nach der Grösse der Einzelhändler, nach Mitgliedstaat und nach Produktkategorie deutlich. Daraus schliesst die Kommission, dass „Marktplatzverbote nicht grundsätzlich zu einem De-facto-Verbot des Online-Verkaufs führen oder die effektive Nutzung des Internets als Verkaufskanal unabhängig von den betroffenen Märkten beschränken.“ Entgegen der Praxis verschiedener nationaler, insbesondere deutscher Gerichte (vgl. dazu z.B. BR-News vom 13.12.2013) sollten (absolute) Plattformverbote nach Ansicht der Kommission deshalb nicht als Kernbeschränkungen im Sinne der Vertikal-GVO angesehen werden. Da die nationalen Behörden an diese Einschätzung nicht gebunden sind, ist allerdings gleichwohl Vorsicht geboten. Ferner kann auch laut der EU-Kommission eine Einzelfallbeurteilung trotzdem zur Unzulässigkeit führen, wenn dies durch die Marktsituation gerechtfertigt sei. Klarheit in dieser Frage wird hoffentlich das vor dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) hängige Verfahren gegen den Luxuskosmetikhersteller Coty bringen.

Schliesslich untersuchte die EU-Kommission auch Beschränkungen der grenzüberschreitenden Tätigkeit von Einzelhändlern, namentlich durch sog. Geoblocking-Massnahmen. Darunter fällt bspw. die Verweigerung der Lieferung an Kunden in anderen Mitgliedstaaten oder die Verweigerung der Annahme von Zahlungen solcher Kunden. Hinsichtlich der wettbewerbsrechtlichen Bedenken lässt sich dem Bericht jedoch bedauerlicherweise äusserst wenig Neues oder Konkretes entnehmen. Unverständlich ist namentlich, dass keinerlei Bezug zum laufenden Gesetzgebungsverfahren über die Beschränkung von ungerechtfertigten Geoblocking-Massnahmen genommen wird (vgl. dazu BR-News vom 20.3.2017). Die Kommission betont jedenfalls, dass Geoblocking-Massnahmen meist auf eine einseitige unternehmerische Entscheidung des Einzelhändlers zurückgehen würden, was, vorbehältlich einer marktbeherrschenden Stellung, wettbewerbsrechtlich unproblematisch sei. Allerdings hätten 11% der Einzelhändler angegeben, dass sie vertraglich zur Ergreifung entsprechender Massnahmen gezwungen seien. Derartige Vertragsklauseln, mit welchen die grenzüberschreitende Tätigkeit des Händlers eingeschränkt wird, sind nur unter besonderen Voraussetzungen zulässig (vgl. dazu z.B. BR-News vom 25.4.2010).

Wichtigste Erkenntnisse im Bereich der digitalen Inhalte

Auch hinsichtlich des Vertriebs von digitalen Inhalten enthält der Bericht nur wenig neue oder konkrete Ausführungen. Hervorgehoben wird diesbezüglich, dass die Online-Übertragung die Art und Weise verändert hat, wie digitale Inhalte abgerufen und konsumiert werden können. Auf den Märkten für digitale Inhalte werde experimentiert und würden Investitionen getätigt, wodurch zahlreiche neue Dienstleistungen und Geschäftsmodelle entstanden seien. Letztlich seien neue Geschäftsmöglichkeiten für etablierte Anbieter und für neue Marktteilnehmer entstanden.

Die Kommission betont in ihren Bericht mehrfach, dass für den Wettbewerb auf den Märkten für digitale Inhalte die Verfügbarkeit der jeweiligen Rechte von zentraler Bedeutung ist. So ist für die Online-Übertragung urheberrechtlich geschützter Inhalte selbstredend der Erwerb von Rechten erforderlich, um die Inhalte rechtmässig vermarkten zu können. In den Lizenzvereinbarungen werden die Rechte üblicherweise in unterschiedliche Komponenten aufgeteilt. Laut Bericht variiert der Umfang der Lizenzrechte dabei im Hinblick auf folgende Punkte:

  • Technologie- und Nutzungsrechte: Sie beziehen sich auf die Technologien, die Anbieter von digitalen Inhalten verwenden dürfen, um die Inhalte zu übertragen, und um es Nutzern zu erlauben, sie zu empfangen, einschließlich der Zugangsmodalitäten;
  • Verwertungs- und Laufzeitrechte: Sie beziehen sich auf das oder die „Verwertungsfenster“, also den Zeitraum, in dem der Anbieter digitaler Inhalte dazu berechtigt ist, das Produkt zu verkaufen; und
  • Geografische Rechte: Sie beziehen sich auf das geografische Gebiet oder die Gebiete, wo der Anbieter digitaler Inhalte dazu berechtigt ist, das Produkt zu verkaufen.“

Hinsichtlich der wettbewerbsrechtlichen Bedenken hält die Kommission fest, dass die verbreitete Vergabe von Exklusivrechten als solche nicht bereits problematisch ist. Denn der Zugang zu exklusiven Inhalten erhöhe die Attraktivität der angebotenen Inhalte. Demgegenüber könne die Bündelung von Online-Rechten Anlass zu Bedenken geben. Die Rechte für die Online-Übertragung von digitalen Inhalten würden zu einem grossen Teil zusammen mit den Rechten für andere Übertragungstechnologien (mobil, terrestrisch oder Satellit) lizenziert. Damit würden zwar Exklusivrechte für spezifische Inhalte geschützt, sodass ein einzelner Anbieter die verschiedenen Technologien in Verbindung mit demselben Produkt nutzen kann. Die Bündelung könne jedoch auch dazu führen, dass etablierte Betreiber und neue Marktteilnehmer nicht miteinander in Wettbewerb treten und hierfür neue innovative Dienstleistungen entwickeln, was wiederum zu einer geringeren Auswahl für die Verbraucher führen könne. Problematisch sei die Bündelung insbesondere dann, wenn sie Outputbeschränkungen zur Folge habe, so etwa in Situationen, in denen Online-Rechte erworben wurden, aber nicht oder nur teilweise vom Lizenznehmer genutzt werden.

Darüber hinaus könnten nach Ansicht der Kommission auch bestimmte Vertragsklauseln über die Laufzeit von Lizenzvereinbarung oder zur Zahlungsart und -struktur problematisch sein. Diese erschweren es unter Umständen neuen Anbietern, sich auf dem Markt zu etablieren. Bei der wettbewerbsrechtlichen Bewertung der Lizenzierungspraktiken müssten jedoch „die Besonderheiten der digitalen Inhaltsindustrie, der rechtliche und wirtschaftliche Kontext der Lizenzierungspraktiken und/oder die Eigenschaften des betreffenden Produkts und des geografischen Markts berücksichtigt werden.“

Neue Verfahren gegen Guess, Nike, Sanrio und Universal Studios

Die Ergebnisse aus der Sektoruntersuchung haben die Kommission schliesslich auch zur Einleitung von mehreren Verfahren gegen einzelne Unternehmen bewegt. Neben den bereits im Februar eröffneten Untersuchungen in den Bereichen der Unterhaltungselektronik, Videospiele und Hotelübernachtungen (vgl. dazu BR-News vom 20.3.2017) sind die folgenden Anbieter betroffen:

  • das Bekleidungsunternehmen Guess: Der Kommission liegen offenbar Informationen vor, wonach Guess in seinen Vertriebsverträgen mit Einzelhändlern den Online-Verkauf an Verbraucher oder Einzelhändler in anderen Mitgliedstaaten verbietet. Möglicherweise wird auch Grosshändlern der Verkauf an Einzelhändler in anderen Mitgliedstaaten untersagt.
  • Nike, Sanrio und Universal Studios: Die drei Unternehmen vergeben Lizenzen für einige der weltweit bekanntesten Marken. So vergibt der Sportwarenhersteller Nike unter anderem Lizenzen für die Merchandising-Produkte des FC Barcelona, Sanrio für „Hello Kitty“ und Universal Studios für die „Minions“ und „Ich – Einfach unverbesserlich“. Die Kommission wird prüfen, ob die drei Unternehmen in ihrer Rolle als Lizenzgeber für Merchandising-Produkte gegen die EU-Wettbewerbsvorschriften verstossen haben, indem sie den Lizenznehmern Beschränkungen in Bezug auf den grenzüberschreitenden und den Online-Verkauf lizenzierter Merchandising-Produkte auferlegten.