2014年6月11日,国家工商行政管理总局公布了《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定(征求意见稿)》(以下简称“《征求意见稿》”),向社会公开征求意见。《征求意见稿》是对《反垄断法》第55条“经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用反垄断法”这一原则性规定的细化,其正式出台将会成为知识产权领域如何实施反垄断法的具体规章和指南。《征求意见稿》主要内容包括:

  1.  经营者不得在行使知识产权的过程中达成垄断协议

鉴于《反垄断法》第二章以及《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》已经对禁止经营者在经济活动中达成垄断协议做出了一系列详细规定,《征求意见稿》没有再对垄断协议在知识产权领域的具体形式进行列举,仅在总体上规定经营者不得在行使知识产权过程中达成垄断协议,具体要求适用《反垄断法》第13条、第14条的规定。

不同于对其他经济领域垄断协议的规制,《征求意见稿》特别规定,经营者行使知识产权的行为有下列两种情形之一的,可不被认定为垄断协议:(一)具有竞争关系的经营者在受其行为影响的相关市场上的市场份额合计不超过百分之二十,或者在相关市场上存在至少四个可以以合理成本得到的其他替代性技术;(二)经营者与交易相对人在相关市场上的市场份额均不超过百分之三十,或者在相关市场上存在至少两个可以以合理成本得到的其他替代性技术。

从以上规定不难看出,《征求意见稿》适用例外规定所考量的因素主要是两个方面,即一是看经营者对相关市场的市场份额的影响,二是看是否存在以合理成本获取其他替代性技术以及替代性技术的数量。

  1.  滥用知识产权所导致的滥用市场支配地位的行为

《征求意见稿》禁止具有市场支配地位的经营者在行使知识产权的过程中滥用市场支配地位,排除、限制竞争。《征求意见稿》首先明确了“经营者拥有知识产权可以构成认定其具有市场支配地位的一个因素,但是经营者不仅仅因为拥有知识产权就被直接推定为在相关市场上具有市场支配地位”,即不适用“本身违法”原则。

《征求意见稿》并详细规制了几种常见的具有市场支配地位的经营者在行使知识产权过程中的滥用市场支配地位的行为,包括:

  1. 无正当理由拒绝许可知识产权

具有市场支配地位的经营者无正当理由拒绝许可其他经营者以合理条件使用知识产权会强化拥有该知识产权的经营者在市场的支配地位,但同时,决定是否许可知识产权确又是知识产权的拥有者的法定权利。为平衡《反垄断法》与保护知识产权、鼓励创新的关系,《征求意见稿》规定,当且仅当拒绝许可的知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下,该经营者才构成滥用市场支配地位。其第7条第2款还列举了认定知识产权构成生产经营活动必需设施需考虑的若干因素。这说明工商行政管理机关对该种滥用市场支配地位的行为采取了非常谨慎的态度,防止因反垄断、保护竞争而遏制创新。

  1. 限定交易

限定交易是典型的排除竞争对手的行为,与《工商行政管理机关禁止滥用市场支配行为的规定》中的条款一致,《征求意见稿》规制的限定交易行为为以下三种:(一)限定交易相对人只能与其进行交易;(二)限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易;(三)限定交易相对人不得与其竞争对手进行交易。

  1. 搭售

《反垄断法》及《工商行政管理机关禁止滥用市场支配行为的规定》中均只对搭售行为进行了笼统的界定,而由于在知识产权领域,搭售往往可能具有正面的技术、经济效果,因而《征求意见稿》从交易相对人的意愿、搭售品和被搭售品的性质与相互联系以及对搭售品市场支配地位的影响三个方面对搭售行为综合进行了限定,以更有针对性地指引在知识产权领域不能实施的搭售行为。

  1. 附加不合理限制条件

鉴于知识产权及知识产权商品有其特殊性,《征求意见稿》详细列举了具有市场支配地位的经营者没有正当理由不得在行使知识产权过程中实施附加不合理限制条件的六种行为,其中前面的四种行为尤其是知识产权领域所特有的,具体如下:(一)要求交易相对人将其改进的技术进行独占性的回授;(二)禁止交易相对人对其知识产权的有效性提出质疑;(三)限制交易相对人在许可协议期限届满后,在不侵犯知识产权的情况下制造、使用、销售竞争性商品或者研发、使用竞争性技术;(四)要求交易相对人为保护期已经届满或者被认定无效的知识产权继续支付费用。

我们认为,这些行为之所以会被认定为具有限制竞争问题,一方面是因为其会强化拥有该知识产权的经营者在市场的支配地位,另一方面其也会阻碍技术创新,与保护知识产权的初衷背道而驰。

  1. 差别待遇

鉴于《工商行政管理机关禁止滥用市场支配行为的规定》中已对差别待遇进行了详细规定,《征求意见稿》此处只笼统规定具有市场支配地位的经营者没有正当理由,不得在行使知识产权的过程中,对条件相同的交易相对人实行差别待遇。

  1.  对四种特定类型的行使知识产权行为的规定

除了垄断协议与滥用市场支配地位行为之外,《征求意见稿》还特别规定了四种特定类型的行使知识产权的行为,包括专利联营、专利标准的制定和实施、著作权集体管理组织和滥发知识产权侵权警告函。

  1. 专利联营,即通常所说的专利池,其在运营的过程中既可能涉及垄断协议问题,也可能涉及滥用市场支配地位问题。《征求意见稿》第12条规定,如果专利联营的成员利用专利联营交换价格、产量、市场划分等有关竞争的敏感信息,则可能构成《反垄断法》第13条、第14条所禁止的垄断协议。如果专利联营中具有市场支配地位的成员或者专利联营管理组织没有正当理由,限制联营成员在联营外独立许可专利给第三方、限制联营成员或被许可人独立或与第三方联合研发与联营专利相竞争的技术、强迫被许可人将改进技术独占性地回授给联营成员、禁止被许可人质疑联营专利的有效性、对联营成员或被许可人实施差别待遇等,将会被认定为滥用市场支配地位。

实践中,专利联营是最可能引起竞争问题的。除《征求意见稿》上述规定外,联营专利之间的互补性、中立专家对联营专利必要性的判断及许可费的设定等问题,都对分析专利联营是否会引起竞争问题具有一定影响,但《征求意见稿》并未涉及这些方面。此外,在我国,目前专利联营尚未大规模兴起,少数专利联营也是在国家政策扶持基础上建立,《征求意见稿》的相关规定在实践中究竟能有多少适用机会,目前尚不清楚。

  1. 《征求意见稿》第13条 规定引入了国际通用的公平、合理和无歧视原则,如果具有市场支配地位的经营者拒绝其他经营者以合理的条件实施标准必要专利,或者以不公平的条件许可该专利,或者在许可该专利的过程中实施搭售行为均认定为从事了限制竞争的行为。
  2. 《征求意见稿》第14条禁止著作权集体管理组织在开展活动中滥用知识产权,包括通过达成垄断协议不合理限制会员资格、地域范围等的行为,还包括拒绝发放使用许可、实施差别待遇、强迫被许可人接受其不需要的许可以及限制权利人退出组织等滥用市场支配地位的行为。
  3. 《征求意见稿》第15条禁止具有市场支配地位的经营者在其知识产权到期或被无效的情况下,或在他人已经提供不构成知识产权侵权充分证据的情况下,滥发侵权警告函。
  1.  分析、认定滥用知识产权排除、限制竞争行为的步骤及相关行为法律后果

滥用知识产权排除、限制竞争行为的反垄断执法机关为工商行政管理机关,其有权对涉嫌行为进行调查。

《征求意见稿》第17条、第18条规定了分析认定滥用知识产权排除、限制竞争行为的步骤和考虑因素。《征求意见稿》第19条规定了知识产权领域达成垄断协议及滥用市场支配地位的法律后果,其规定与《反垄断法》相关规定一致。

综上,《征求意见稿》对评估知识产权领域行为是否构成《反垄断法》所规定的排除、限制竞争的行为具有很强的指引作用和针对性。我们将继续关注《征求意见稿》的修订和其规定的正式出台。希望以上对您有所帮助,若有任何问题,欢迎随时联系我们。