El 18 de enero de 2018, Nils Wahl, Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), publicó sus conclusiones en el asunto C-633/16, Ernst & Young contra Konkurrencerådet, en las que analiza el deber de suspender la ejecución de una operación de concentración sujeta a la autorización previa por parte de las autoridades de competencia. Las conclusiones del Abogado General no son vinculantes para el TJUE, cuya sentencia se espera para este mismo año.

El artículo 7.1 del Reglamento 139/2004 (Reglamento de concentraciones) establece el deber de suspender la ejecución de una concentración notificable ante la Comisión Europea antes de que se haya obtenido la correspondiente autorización (obligación de suspensión). Muchos Estados miembros recogen una obligación equivalente en sus normas internas de competencia. En esencia, ello implica que la empresa adquirente no puede empezar a controlar al negocio adquirido antes de haber obtenido el visto bueno de las autoridades de competencia (prohibición de gun jumping).

El 18 de noviembre de 2013, Ernst & Young y KPMG DK acordaron fusionarse, fusión que cumplía con los umbrales de notificación previstos en la normativa danesa y, por tanto, le resultaba de aplicación la obligación de suspensión. En el momento de la celebración del acuerdo de fusión, KPMG DK era miembro de una red internacional de empresas de auditoría independientes, KPMG International, en virtud de un contrato de cooperación. El mismo 18 de noviembre de 2013, KPMG DK notificó a KPMG International la resolución del contrato de cooperación con efectos a partir de 30 de septiembre de 2014.

El 28 de mayo de 2014, el Consejo de la Competencia Danés autorizó la adquisición por parte de Ernst & Young de KPMG DK. Con posterioridad, el 17 de diciembre de 2014, el Consejo de la Competencia adoptó una resolución en la que declaraba que KPMG DK había infringido la obligación de suspensión puesto que había notificado la resolución del contrato de cooperación con KPMG International antes de que la fusión fuera aprobada por el Consejo de la Competencia. Ernst & Young recurrió la resolución sancionadora ante el Tribunal Mercantil y Marítimo de Dinamarca, el órgano judicial remitente en el asunto prejudicial.

El Tribunal Mercantil y Marítimo solicitó al TJUE que se pronunciara, con carácter prejudicial, sobre el alcance de la obligación de suspender la ejecución de una concentración de conformidad con el artículo 7.1 del Reglamento de concentraciones antes de que se apruebe la operación (obligación de suspensión).

En sus conclusiones, el Abogado General del TJUE considera que la obligación de suspensión del artículo 7.1 del Reglamento de concentraciones no alcanza aquellas medidas que, aunque se hayan adoptado en relación con el proceso encaminado a una concentración, son anteriores y diferentes de las medidas que efectivamente llevan a la adquisición de la posibilidad de ejercer una influencia decisiva en una empresa objetivo.

“Aunque es posible que la extinción [del contrato de cooperación] hubiera podido afectar en alguna medida al mercado, no hubiera significado que KPMG DK dejara de ser un competidor de Ernst & Young.” (Conclusiones de Nils Wahl, Abogado General, párrafo 86)

En relación con el litigio principal, el Abogado General opina que la resolución del contrato de colaboración entre KPMG DK y KPMG International era un requisito previo necesario para que la fusión surtiera efecto pero que no contribuyó en ningún modo a que se produjera un cambio de control entre KPMG DK y Ernst & Young.

En los últimos años, tanto la Comisión Europea como las autoridades de competencia de los Estados Miembros han demostrado un interés creciente en la persecución del gun jumping. La mayoría de las investigaciones se refieren a situaciones en las que las partes de una concentración evaluaron erróneamente en qué momento se había producido un cambio de control duradero en el marco de operaciones consistentes en sucesivas adquisiciones de participaciones de la sociedad adquirida.

En 2009, la Comisión Europea impuso una multa de 20 millones de euros a Electrabel por esta práctica y en 2014 sancionó a Marine Harvest con la misma cuantía por no haber notificado la toma de control de Morpol. En 2017, la Comisión abrió una investigación, que todavía continúa, contra Altice y Canon por haber realizado acciones preparatorias para implementar una transacción antes de haber obtenido la correspondiente autorización de la Comisión Europea.

Es de esperar que la sentencia del TJUE en el asunto C-633/16, Ernst & Young contra Konkurrencerådet permita aclarar el alcance de la obligación de suspender una operación y su aplicación a casos en los que la ejecución anticipada puede producirse por actividades como, por ejemplo, los intercambios de información estratégica entre las partes durante la negociación o los derechos del adquirente entre la firma y el cierre de la operación.