摘要:2019年3月18日,《技术进出口管理条例》中广受关注的几个条款被删除,该修订立即生效。整体来看,《条例》的修订对跨境技术转移给予了更大的自由度,更多地遵循合同自治原则,对于促进跨境技术交易有积极的影响。

改革开放以来,中国在技术进出口管理方面相继颁布了一些法律规范,主要包括1985年5月4日国务院发布的《中华人民共和国技术引进合同管理条例》和1988年1月20日对外经济贸易部(现商务部)发布的《中华人民共和国技术引进合同管理条例施行细则》。这些法律仅涉及到技术引进,无法适应日益复杂的技术进出口工作的需要。在此背景下,2001年12月, 国务院制定并颁布了《技术进出口管理条例》(下称《条例》)。之后,商务部又据此颁布了《禁止进口限制进口技术管理办法》、《禁止出口限制出口技术管理办法》和《技术进出口合同登记管理办法》等。这些办法对《条例》的内容做了进一步补充,增强了可操作性。《条例》将进出口的技术区分为禁止进出口的技术、限制进出口的技术和自由进出口的技术,并为自由进出口的技术设立了相对快捷的登记制度。

从相关部门的实践来看,2001年《条例》的实施在对技术进出口管理方面确实有了很大的改进,当然也体现了保护签订技术进口合同的中方利益的立法倾向,但在实践中依然存在着很多问题。一些条款不仅违反了合同意思自治原则,与《合同法》的相关规定不一致,还存在违反TRIPS协定第3条的国民待遇原则的嫌疑。 在很多外资企业反馈的意见以及中美贸易谈判中,技术转移和《条例》的很多规定一直都是谈判的焦点问题之一。

作为对上述问题的回应,2019年3月18日,原条例中广受关注的几个条款,也即《条例》第二十四条第三款(侵权责任承担条款)、第二十七条(改进技术成果的归属条款)和第二十九条(技术进口合同限制性条款)被删除,该修订立即生效。整体来看,《条例》的修订对跨境技术转移给予了更大的自由度,更多地遵循合同自治原则,对于促进跨境技术交易有积极的影响。具体而言:

一、侵权责任承担条款的删除

《条例》原第二十四条第三款规定“技术进口合同的受让方按照合同约定使用让与人提供的技术,侵害他人合法权益的,由让与人承担责任”。即:外方许可给中方的技术,若产生侵权责任,外方需要赔偿侵权导致的损失。

侵权责任的承担是跨境技术交易中经常发生争议的条款,也是合同中非常重要的条款。在笔者负责起草或参与谈判的多个涉外技术许可协议中,该条款成为国内受让方最关注,并且在谈判中花时间最长的条款之一。技术受让方支付了许可费获得技术使用权,自然不愿意为许可技术的权利瑕疵再次付费,似乎看起来合情合理。但是情况往往远比这种直观的感觉复杂。

在一揽子的完整技术方案许可中,这样的侵权责任承担要求倒是也算合理,毕竟受让方往往处于技术引进的弱势地位,也无从判断被许可的完整技术方案是否侵犯第三方权利。如果转让方的技术是通过不正当手段从第三方获得的,转让方对受让方承担权利担保责任就更是应当。但是,随着社会的发展,出现了越来越多的纯粹的知识产权许可,例如仅就一项或者多项专利权的许可。虽然该专利所保护的技术很好,但该专利可能是在很多其他专利的基础上所作的改进,受让方实施该专利技术就很可能侵犯在先的专利权。或者一项技术本身就涉及多件专利,而转让方可能只是其中一件专利的权利人。这时,让转让方承担保证实施该专利技术不侵权的责任往往会导致其承担很大的风险。

1999年开始施行的《合同法》第三百五十三条采纳了契约自由的精神,其规定“受让方按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的,由让与人承担责任,但当事人另有约定的除外”。由此可见,《合同法》下技术合同双方对于因使用技术导致侵害他人合法权益的责任承担方式可由合同双方自行约定。但是在当时的条件下,我国不少产业的技术水平与世界先进水平有很大差距,需要进行大量的完整技术方案的引进,我国企业又不熟悉国际技术转移的规则和谈判方式,而外方往往凭借技术优势,在谈判中获取更多的利益并避免承担责任。在这个背景下,《条例》原第二十四条第三款以强制性 规定的方式减轻了中国企业的风险。当然,这也容易引起《条例》有违反《合同法》意思自治原则的争议。

此条的删除使得《条例》与《合同法》的规定相一致,尊重合同自治原则,也适应了技术转移新的发展趋势。

二、改进技术成果的归属条款的删除

《条例》原第二十七条规定“在技���进口合同有效期内,改进技术的成果属于改进方”。

与侵权责任承担条款不同,在一揽子的完整技术方案许可中,技术的改进完全是基于转让方提供的技术方案作出的,如果改进的技术完全归作出改进的受让方所有,转让方自然会更加顾忌未来逐渐失去对该技术的控制,或者受到受让方作出改进的制约。该条款在实践中引起了技术转让方的很大顾虑,也出现了很多通过其他方式来“规避”该条款限制的方式,例如通过将进行改进的研发以委托开发的形式进行,转让方为该委托开发付费,进而获取改进后的知识产权。

对于已经公开的专利,因为该专利已经向社会公众公开,无论是否有许可,包括受让方在内的社会公众均可以自由改进并拥有改进后的技术,这种情况下该条款并不具有实际的价值。当然,对于一些拥有市场支配地位的专利转让方来说,许可合同中可能会有非常不合理的一些要求,这种情况下该条款也可能会保护受让方。

《合同法》第三百五十四条 后续技术成果的归属与分享中规定,“当事人可以按照互利的原则,在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,一方后续改进的技术成果,其他各方无权分享。”在实际的技术转让过程中,为了符合双方的利益,当事人往往会协商改进的技术成果的归属,例如双方共有,或者由一方所有,另一方有权使用等情形。

《条例》原规定的限制可能会降低技术所有人进行技术转移的意愿,而此次的删除则给予了合同双方更大的自由,按照合同自治的原则自由约定,当然对于拥有市场支配地位的转让方还有其他的限制,可以参见下一部分的讨论。

三、技术进口合同限制性条款的删除

《条例》原第二十九条规定了技术进口合同中不得含有的限制性条款 ,其实类似的规定也早已体现在其他的法律中,例如《合同法》第三百二十九条、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《司法解释》”)第十条、《反垄断法》以及原国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》等,当然这些规定并不完全重合。此次对《条例》第29条的删除并未免除技术转让方的责任,只是需要在更大的法律框架下来判断,技术进口的协议不再给予特殊待遇。

《合同法》第三百二十九条规定“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条则规定了“非法垄断技术、妨碍技术进步”的六种具体情形 ,这些情形与《条例》原第二十九条有很大程度的重叠。

在商业实践中,技术转让方为了自身利益的考虑,对受让方进行一定的限制也有合理的基础,这在法律上是否允许应结合《合同法》关于非法垄断技术和《反垄断法》中的具体规定来判断。

四、《条例》的修订对于实践的意义

《条例》修订前,很多外国权利人一方面想把技术许可给国内主体,另一方面又担心所承担的责任和失去对技术的控制,因此也曾尝试过很多不同的方式以“规避”这种风险。例如,有些技术进口合同选择适用外国法和域外管辖。但是《条例》中很多条款被认为是强制性规定,即使适用外国法也面临相应条款无效的可能,从而导致无法在国内执行。还有同行也研究过通过让国内技术受让方在香港或者新加坡设立中间主体,由技术转让方与该中间主体签署技术转让协议,适用外国法和域外管辖,再由技术受让方设立的中间主体将技术分许可给国内受让方的实际使用主体。这样,《条例》的相关限制只能约束受让方的中间主体和实际使用主体,对技术转让方没有任何限制,但是这种做法在实践中是否便利还无从考证。

本次修订在很大程度上解决了国外权利人最主要的几个顾虑,再加上新通过的《外商投资法》确定的鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作”、“技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定”原则,对于促进外国权利人向国内进行技术转让有积极的促进作用。