In het FD van 4 april 2013 staan artikelen over de bijklussende overheid en de verontwaardiging wat dat oplevert bij het bedrijfsleven. Het FD signaleert dat de Wet Markt en Overheid (die oneerlijke concurrentie door de overheid moet tegengaan) gebreken vertoont. Zo gelden de regels niet voor economische activiteiten die plaatsvinden in het algemeen belang.

De Wet Markt & Overheid bevat een mogelijkheid dat de overheid kan bepalen dat een bepaalde economische activiteit of een bepaalde bevoordeling plaatsvindt in het algemeen belang. De in de Wet Markt & Overheid opgenomen gedragsregels gelden dan niet.

Er zijn geen inhoudelijke criteria ten aanzien van de vraag wat onder het algemeen belang valt en wat niet. De regering achtte dit bij de totstandkoming van de wet niet zinvol. Wat er onder algemeen belang dient te worden verstaan is aan de gemeenteraad respectievelijk provinciale staten overgelaten. In de Handreiking Wet Markt en Overheid wordt gepoogd om meer duidelijkheid te bieden.

Volgens de Handreiking is er van een algemeen belang geen sprake indien de markt zelf voorziet in het aanbod van de betreffende goederen of diensten (geen marktfalen). Er is, aldus de Handreiking, evenmin sprake van een algemeen belang indien het gaat om het eigen financieel of economisch belang van de betreffende overheid.

In elk geval dient het besluit een motivering te bevatten waaruit blijkt dat het voor de betreffende economische activiteit noodzakelijk en proportioneel is om een uitzondering in het algemeen belang te maken. Van noodzakelijkheid is volgens de Handreiking geen sprake indien het beoogde doel ook met minder vergaande middelen kan worden bereikt. Bij gebleken noodzakelijkheid moet vervolgens een belangenafweging plaatsvinden. Dit betekent dat het algemeen belang dient te worden afgewogen tegen de negatieve gevolgen van het besluit voor private ondernemingen. Wij wijzen er op dat de Handreiking geen onderdeel is van de wet en de gemeente en provincie ook niet bindt bij de toepassing van de wet.

Uiteindelijk oordeelt de bestuursrechter over de rechtmatigheid van het genomen besluit. Wij verwachten dat de bestuursrechter zich ten aanzien van de gemaakte keuzes zeer terughoudend zal opstellen. Het gaat immers om politieke keuzes over de afbakening van het algemeen belang. Wij zijn benieuwd of deze signalering van het FD daarin nog een rol zal spelen.

Dit artikel is ook geschreven door Dennis van Tilborg en Sabina Smallegange.