Zowel de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) als de Europese Commissie (“Commissie”) hebben de afgelopen tijd ‘recordboetes’ opgelegd aan ondernemingen voor het misbruiken van hun economische machtspositie. In dit blog gaan wij aan de hand van de zaken NS, Google, Intel en Qualcomm in op de bijzondere verantwoordelijkheid die rust op dominante ondernemingen. Hieruit blijkt dat ACM en de Commissie niet schuwen om de grenzen van het verbod op misbruik machtspositie op te zoeken. Het is een goede ontwikkeling dat het Hof van Justitie toezichthouders lijkt te dwingen meer naar de effecten van gedragingen te kijken.

Verbod op misbruik van machtspositie

Op grond van artikel 24 Mededingingswet en artikel 102 van het VWEU is het ondernemingen die beschikken over een economische machtspositie verboden om misbruik te maken van deze positie. Er is volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie sprake van een economische machtspositie indien deze positie de betreffende onderneming in staat stelt om zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen van haar concurrenten, afnemers en uiteindelijk consumenten. Een machtpositie wordt - als vuistregel - vermoed bij een marktaandeel van meer dan 50%. Het begrip misbruik betreft een open norm. Voorbeelden van misbruik kunnen zijn: het opleggen van onbillijk hoge excessieve prijzen, leveringsweigering of het hanteren van extreem lage prijzen om concurrenten uit de markt te verdringen (zogeheten roofprijzen).

NS – verlieslatend bod

NS is door ACM in juni 2017 beboet voor EUR 41 miljoen. De zaak van NS heeft betrekking op een aanbestedingsprocedure voor een concessie voor openbaar trein- en busvervoer in de Provincie Limburg. De Limburgse concessie werd gezien als ‘pilotproject’ voor eventuele verdere decentralisatie van het spoor. ACM meent derhalve dat het voor NS, concessiehouder van het Hoofdrailnet, van essentieel belang was om de Limburgse concessie te winnen. Verlies zou de exclusieve positie van NS op het Hoofdrailnet op lange termijn onder druk zetten. Volgens ACM heeft NS haar economische machtspositie op twee manieren bij de Limburgse concessie misbruikt. Ten eerste stelt ACM dat NS haar positie heeft misbruikt door roofprijzen te hanteren. Ten tweede beboet ACM NS voor een combinatie van samenhangende gedragingen. Beide gedragingen waren er volgens ACM op gericht om koste wat kost de Limburgse aanbesteding te winnen.

Bijzonder aan dit besluit is dat het toetsingskader van roofprijzen – wat gebruikelijk op basis van een ex-post beoordeling wordt toegepast – in deze zaak wordt toegepast op een toekomstige situatie. Het is een gedurfde stap van ACM om het misbruik (te proberen) aan te tonen op basis van een ex-ante beoordeling, aangezien een dergelijke analyse noodgedwongen uitgaat van bepaalde assumpties en daarmee gepaard gaande onzekerheden. Daarnaast zoekt ACM de grenzen op door diverse gedragingen bijeen te vegen, te kwalificeren als ‘een complex van gedragingen’ en op basis daarvan een inbreuk op het verbod op misbruik machtspositie vast te stellen. Het is de vraag of ACM hier wel voldoende specifiek per gedraging aantoont waarom er sprake is van misbruik machtspositie. In bezwaar en beroep zal moeten blijken of de aanpak van ACM stand houdt.

Google - bevoordeling eigen diensten en producten

Google is door de Commissie in juni 2017 beboet voor EUR 2,42 miljard. De Commissie kwam tot de conclusie dat Google vanaf 2008 haar economische machtspositie op de markten voor algemene internetzoekdiensten misbruikte door als zoekmachine haar eigen prijsvergelijkingsproduct (Google Shopping) een prominentere positie in de zoekresultaten te geven dan haar concurrenten. Als gevolg hiervan verschoof volgens de Commissie internetverkeer van concurrenten naar Google Shopping, hetgeen leidde tot een onderdrukking van die concurrentie. Dit resulteert volgens de Commissie in een beperking van de keuzevrijheid van consumenten en een beperking van innovatie op de markt.

Het uitvoerige besluit van de Commissie is recent gepubliceerd. Over het besluit zal ongetwijfeld discussie ontstaan. Het is (o.a.) de vraag in hoeverre consumenten daadwerkelijk beperkt worden in de keuzevrijheid, gezien de vele mogelijkheden die consumenten hebben tijdens het online winkelen. Meer fundamenteel is de vraag waarom een onderneming zijn eigen producten niet zou mogen bevoordelen boven die van anderen, wanneer niet is aangetoond dat dit resulteert in afscherming van de markt voor die concurrenten (bijvoorbeeld omdat er sprake is van een essential facility). Opvallend is ook dat de Commissie de gedragingen van Google niet specifiek plaatst in een categorie van misbruik, maar terugvalt op de bijzondere verantwoordelijkheid die Google heeft als dominante onderneming.

Intel – getrouwheidskortingen

Intel is door de Commissie in 2009 beboet voor EUR 1,06 miljard. Volgens de Commissie maakte Intel misbruik van haar dominante machtspositie op de wereldmarkt van x86-processoren, door kortingen te verstrekken aan diverse computerfabrikanten, op voorwaarde dat die alle (of bijna alle) x86-processoren bij Intel zouden afnemen (zogeheten getrouwheidskortingen).

Hoewel het volgens de Commissie niet noodzakelijk was om alle omstandigheden te onderzoeken, onderzocht zij desondanks of de getrouwheidskortingen tot gevolg hadden dat het onmogelijk zou zijn voor een even efficiënte concurrent om te concurreren met Intel (as efficient competitor-test). In het beroep stelde Intel dat de Commissie fouten had gemaakt bij de toepassing van de as efficient competitor-test. De Commissie stelde zich op het standpunt dat een dergelijke analyse ten overvloede was uitgevoerd en derhalve niet afdoet aan de materiële beoordeling. Hoewel het Gerecht dit standpunt volgde, kwam het Hof van Justitie tot een ander oordeel. Volgens het Hof heeft de as efficient competitor-test een belangrijke rol gespeeld bij de beoordeling door de Commissie. Om die reden had het Gerecht alle argumenten van Intel met betrekking tot dit criterium moeten onderzoeken.

Er bestaat discussie over de precieze betekenis van het arrest van het Hof. Wat ons betreft lijkt de presumptie dat getrouwheidskortingen een negatief effect hebben op de mededinging nog steeds te gelden. Echter, zodra ondernemingen dit vermoeden onderbouwd weerspreken, is de Commissie gehouden nader onderzoek te doen naar de uitsluitingseffecten. Gelet op de hoge boetes, zal het lonen voor ondernemingen om in dit soort zaken altijd gemotiveerd te weerspreken dat er sprake is van een negatief effect op de mededinging.

Qualcomm – betalen voor exclusiviteit

Chipmaker Qualcomm is op 24 januari jl. voor EUR 997 miljoen beboet omdat zij volgens de Commissie misbruik maakte van haar machtspositie door Apple te betalen om chips voor iPhones en iPads niet af te nemen bij concurrenten van Qualcomm. Als gevolg van deze betalingen zouden (potentiele) concurrenten van Qualcomm volgens de Commissie geen toegang hebben gekregen tot Apple als klant (Apple was in gedurende de inbreuk goed voor 1/3 van de totale vraag aan de betreffende chips). Uit het dossier zou blijken dat Apple serieus heeft onderzocht over te stappen naar een andere leverancier, maar hier vanaf zag gezien de vergoedingen van Qualcomm.

Deze zaak is opvallend omdat het - anders dan in de zaak Intel - niet gaat om een marktbrede praktijk van Qualcomm, maar om één specifieke verticale afspraak tussen Qualcomm en Apple. De Commissie heeft echter gekozen om de zaak niet aan te pakken als een met het kartelverbod strijdige afspraak tussen een leverancier en een afnemer. Vestager heeft in algemene zin toegelicht dat het in deze zaak ging om de gedragingen van Qualcomm en niet om die van Apple. De overweging lijkt te zijn geweest dat Apple gezien de machtspositie van Qualcomm geen andere keuze had. Dat neemt niet weg dat de Commissie Qualcomm vermoedelijk ook op basis van het kartelverbod had kunnen beboeten. De Commissie is voorlopig nog niet klaar met Qualcomm. Er loopt nog een onderzoek van de Commissie naar de (mogelijke) toepassing van roofprijzen door Qualcomm: de Commissie onderzoekt of Qualcomm chips onder de kostprijs heeft verkocht met als doel concurrent Icera van de markt te duwen.

Blik vooruit

Uit de hierboven besproken zaken volgt dat ACM en de Commissie niet schuwen om de grenzen van het verbod op misbruik machtspositie op te zoeken. Met het oog op de hoge boetes die kunnen worden opgelegd, is het een positieve ontwikkeling dat het Hof van Justitie de teugels in het arrest Intel aantrekt en toezichthouders lijkt te dwingen om meer naar de effecten van gedragingen te kijken. Het is nog afwachten hoe de rechters hier ten aanzien van de boetes voor NS, Google en Qualcomm mee om zullen gaan.