El Tribunal Supremo confirma que el salario a tener en cuenta para calcular la indemnización por despido cuando el trabajador se ha visto afectado anteriormente por un ERTE es el salario del trabajador a jornada completa.

Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de junio de 2018 [JUR\2018\202996]

La cuestión que resuelve el Tribunal Supremo en esta sentencia es la determinación del módulo –indemnizatorio y salarial– a tener en cuenta en el caso de un despido en los supuestos de previa reducción de jornada, acordada en el curso de un ERTE –Expediente de Regulación Temporal de Empleo– anterior. 

En este supuesto el trabajador venía prestando servicios para la empresa desde el año 1992 con la categoría de Director de División. En 2012 la empresa le comunica la reducción de su jornada –acordada en ERTE– en un 50% hasta el 31/12/2013; sin embargo, y ya con su jornada completa, el trabajador es despedido catorce días después por pérdida de contrata, siendo el despido declarado improcedente.

Conforme a usual doctrina del Tribunal Supremo, el salario a considerar para el cálculo de la indemnización de despido ha de ser el último percibido o actual en el momento de la extinción del contrato, salvo circunstancias especiales. Entre tales circunstancias especiales figuran la oscilación de los ingresos irregulares o la pérdida injustificada –fraude– de una percepción salarial no ocasional o de carácter puntual. Además, sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral.

Para el Tribunal Supremo, este último criterio es el que debe seguirse en los supuestos de reducción de jornada a consecuencia de un ERTE, haya sido o no pactada la medida colectiva, por cuanto que –con carácter general– tanto en uno como en otro supuesto: a) la medida obedece a la iniciativa e interés primordial de la empresa, aunque ello comporte –a la postre– también un beneficio para el futuro del colectivo de trabajadores, coadyuvando al mantenimiento de los niveles de empleo; b) la reducción tiene carácter transitorio frente a la naturaleza indefinida de la relación que el despido frustra; c) admitir como módulo salarial la retribución correspondiente a la jornada reducida propicia innegablemente el fraude de ley, en tanto que consentiría la instrumentación de la reducción de jornada como antesala para el abaratamiento del despido; y d) la justicia material de la precedente solución resulta palmaria en los supuestos –como es el caso– en que se trate de un despido declarado improcedente, pues la ilegitimidad de esta medida –por eso se hace la declaración de improcedencia– vendría a incidir sobre el patrimonio de un trabajador previamente afectado con la medida –ajustada a Derecho, pero innegablemente gravosa– de la reducción operada por el ERTE, de forma que no se presenta razonable que tras el sacrificio de la reducción salarial el trabajador se vea perjudicado –además– con la posterior minoración indemnizatoria.

Pero en todo caso, en el presente supuesto, también son razones para acoger la solución general antes referida: a) de entrada, que ya en la fecha del despido el trabajador había recuperado la situación de jornada completa, de forma que su último salario devengado –día a día– fue el que correspondía en la jornada completa, por lo que incluso resultan un tanto ociosas las consideraciones anteriormente efectuadas, en tanto que el Tribunal entiende gratuito –por falta de apoyo legal o doctrinal– pretender que se determine el módulo salarial por la última mensualidad cobrada y no por el último salario devengado, siquiera no corresponda a un mes completo; y b) en todo caso, que aquella contraposición entre la transitoriedad de la reducción y el carácter indefinido de la relación, se evidencia con toda su fuerza que el trabajador es despedido tras casi 22 años de antigüedad, de los cuales, 21 tuvieron lugar a jornada completa.