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2. Privatrecht/Droit priv
2.7.
Schuldrecht allgemein/ Droit des obligations en gnral
2.7.1. Obligationenrecht Allgemeiner Teil allgemein/Droit des obligations Partie gnrale en gnral
2.7.1.2. Wirkung/Effet
(2) BGer 4A_141/2017: Sachliche Zustndigkeit des Handelsgerichts bei konnexer Widerklage und Rcktrittsfragen bei gescheitertem IT-Projekt
Bundesgericht, I. zivilrechtliche Abteilung, Urteil 4A_141/ 2017 vom 4. September 2017, Stadt U. gegen A. AG., Sachliche Zustndigkeit bei Widerklage, Software-Integrationsvertrag, Rcktritt (zur amtlichen Publikation vorgesehen).
Roman Huber*
Wann ist das Tatbestandselement unverzglich (Art. 107 Abs. 2 OR) bei Rcktritt vom Vertrag erfllt? Braucht es auch in den Fllen nach Art. 108 OR eine unverzgliche Verzichtserklrung? Fr den Fall, dass einzig der Handelsregistereintrag des Klgers/Widerbeklagten fehlt, weil dieser sein Klgerwahlrecht (Art. 6 Abs. 3 ZPO) ausgebt hat, ist die Zustndigkeit des Handelsgerichts fr die konnexe Widerklage zu bejahen.
I. Einleitung
Das Bundesgericht hatte im vorliegenden zur amtlichen Publikation vorgesehenen Urteil eine von der Klgerin und Beschwerdefhrerin geltend gemachte Tuschung (E. 3.1 3.4.3) sowie einen Grundlagenirrtum (E. 3.4.4) im Zusammenhang mit einer Streitigkeit aus einem Software-Integrationsvertrag verneint.
Daneben prfte es, ob der von der Klgerin und Beschwerdefhrerin nebst Tuschung erklrte Rcktritt vom Projektierungsvertrag sowie von der spter abgeschlossenen Zusatzvereinbarung unverzglich im Sinne von Art. 107 Abs. 2 OR erfolgt ist (E. 4). Ferner usserte es sich zu der in der Lehre unterschiedlich beantworteten Frage, ob auch bei Anwendung von Art. 108 Ziff. 1 OR eine unverzgliche Erklrung ber das weitere Schicksal des Vertrags htte erfolgen mssen (E. 4.3). In prozessualer Hin-
*Roman Huber, Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt, Br & Karrer AG, Zrich.
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sicht musste das Bundesgericht sich sodann erstmals zu der in der Lehre ebenfalls umstrittenen Frage ussern, ob das angerufene Handelsgericht auch fr eine konnexe Widerklage der Beklagten gegen die nicht im Handelsregister eingetragene Klgerin und Widerbeklagte zustndig ist (E. 2). Diese Urteilsbesprechung wird sich im Folgenden auf die beiden letztgenannten Themen Leistungsverzicht und sachliche Zustndigkeit bei Widerklage beschrnken.1
II. Sachverhalt und Prozessgeschichte
Im Jahr 2011/2012 schrieb die Stadt U. (Klgerin, Widerbeklagte, Beschwerdefhrerin, Kundin) die Gesamterneuerung ihres Internetauftritts im Rahmen eines Submissionsverfahrens ffentlich aus. Die A. AG (Beklagte, Widerklgerin, Beschwerdegegnerin, Unternehmerin) reichte zusammen mit ihrer Offerte, welche auf der Softwarelsung B. (Software) beruhte, ein umfangreiches Dossier ein, welches insbesondere das ausgefllte, auf Selbstdeklaration basierende Formular Erfllung Anforderungen/Funktionen enthielt.
In der Folge plausibilisierte die Kundin unter Beizug eines externen Beraters (Berater) die Angaben der Unternehmerin. Nachdem die Unternehmerin den Zuschlag erhalten hatte, unterzeichneten die Parteien am 9./10. August 2012 einen Projektierungs-Vertrag (Vertrag). Am 31. Oktober/11. November 2013 schlossen die Parteien zustzlich eine Vereinbarung Entschdigung Zusatzaufwendungen (Zusatzvereinbarung) ab. Aufgrund von Differenzen setzte die Kundin der Unternehmerin mit Schreiben vom 24. Januar und 25. Mrz 2014 Nachfrist an. Die letzte Nachfrist lief am 1. Juli 2014 ab. Die Unternehmerin sandte der Kundin am 20. August 2014 eine E-Mail, in welcher sie diese anfragte, ob sie fr die Fertigstellung personelle Ressourcen fr September und Oktober reservieren solle. Die Kundin vertrstete die Unternehmerin betreffend den Entscheid ber das weitere Vorgehen auf die Woche des 22. September 2014 und zog ohne Wissen der Unternehmerin eine Beraterin als Expertin bei. Aufgrund deren Einschtzung erklrte die Kundin mit Schreiben vom 22. September 2014 schliesslich unter Berufung auf Tuschung, Terminverzug und Kostenberschreitung den sofortigen Rcktritt vom Vertrag und von der Zusatzvereinbarung.
Mit Klage vom 17. April 2015 beantragte die Kundin dem Handelsgericht des Kantons Zrich (Handelsgericht), die Unternehmerin sei zu verpflichten, ihr CHF 513'305.27 zuzglich Zins zu 5% zu bezahlen. Sie
1 Vgl. zum Thema der absichtlichen Tuschung Markus Vischer/ Dario Galli, BGer 4A_141/2017: Opfermitverantwortung bei der zivilrechtlichen absichtlichen Tuschung, AJP 2017, 1393 ff.
forderte damit die von ihr an die Unternehmerin geleisteten Zahlungen zurck und machte berdies Schadenersatzansprche geltend. Die Unternehmerin beantragte ihrerseits, die Klage sei abzuweisen, und verlangte widerklageweise, die Kundin sei zur Bezahlung der restlichen vertraglich geschuldeten Pauschalrate von CHF 10'000 nebst Zins zu 5% sowie zu Schadenersatz in Hhe von CHF 32'205.75 nebst Zins zu 5% zu verpflichten. Das Handelsgericht wies die Hauptklage mit Urteil vom 9. Februar 2017 ab und verpflichtete die Kundin, der Unternehmerin CHF 10'000 nebst Zins zu 5% zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Widerklage ab.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragte die Kundin dem Bundesgericht unter anderem, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, die Klage sei gutzuheissen und die Widerklage sei abzuweisen. Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab.
III. Erwgungen und Entscheid des Bundesgerichts
A. Zum Tatbestandselement unverzglich gemss Art. 107 Abs. 2 OR
Das Handelsgericht habe erwogen, ein Leistungsverzicht gemss Art. 107 Abs. 2 OR setze voraus, dass die Glubigerin die Entscheidung ber das weitere Schicksal des Vertrages unverzglich abgebe. Die Webseite der Beschwerdefhrerin htte nach Nachfristansetzungen per 1. Juli 2014 in Betrieb sein sollen. Der Rcktritt mit Schreiben vom 22. September 2014 sei rund drei Monate spter erfolgt und damit nicht mehr unverzglich im Sinne des Gesetzes (E. 4).
Die Kundin rge vor Bundesgericht, die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie Art. 107 Abs. 2 OR derart auslege, dass eine unverzgliche Rcktrittserklrung erforderlich sei. Das Erfordernis der Unverzglichkeit bezwecke, den Erklrungsgegner davor zu schtzen, dass der Erklrende die Entscheidung hinauszgert, um mit der Entwicklung der Verhltnisse, wie Fluktuationen des Markts, spekulieren zu knnen. Vorliegend htten keine solchen Gefahren bestanden, weshalb die Erklrung der Kundin rechtzeitig erfolgt sei. Was unter unverzglich zu verstehen sei, wrde sich aufgrund der Beurteilung der konkreten Vertragslage und der Parteiinteressen ergeben. Mit dem Erfordernis der unverzglichen Verzichtserklrung bezwecke das Gesetz den Schutz des sumigen Schuldners: Es wolle damit die Spekulation auf dessen Kosten durch den Glubiger nach Ablauf der Nachfrist verhindern. Der Schuldner solle wissen, woran er ist, ob er noch erfllen muss und entsprechende Vorbereitungen zu treffen habe oder nicht. Ohne entsprechende Mitteilung bleibe der Vertrag unver-
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ndert bestehen; insbesondere sei weiterhin die primre Leistung (plus Verzugsschaden) geschuldet (vgl. Art. 107 Abs. 2 OR). Die Verhinderung der Spekulation durch den Glubiger sei somit ein Gesichtspunkt, aber nicht der einzige. Es gehe auch darum, klare Verhltnisse und Sicherheit zu schaffen. Gerade der vorliegende Fall illustriere dieses Bedrfnis des Schuldners, habe sich doch die Unternehmerin mit E-Mail vom 20. August 2014 erkundigt, ob sie personelle Ressourcen fr September und Oktober 2014 reservieren solle. Wie diese E-Mail zeige, liess die Kundin die Beschwerdegegnerin im Ungewissen und diese konnte nicht planen deren Interesse an einer unverzglichen Erklrung liege auf der Hand. Die Beurteilung des Handelsgerichts, dass die Verzichtserklrung nach rund drei Monaten nicht unverzglich im Sinne von Art. 107 Abs. 2 OR war, sei nicht zu beanstanden (E. 4.2).
B. Zur (grundstzlichen) Notwendigkeit einer unverzglichen Verzichtserklrung in den Fllen von Art. 108 Ziff. 1 OR
Das Handelsgericht habe unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts2 festgestellt, dass das Bundesgericht sich zuletzt fr das Erfordernis der unverzglichen Verzichtserklrung auch in den Fllen von Art. 108 OR ausgesprochen habe.3 Auch in der Lehre seien die Auffassungen geteilt.4 Das Handelsgericht schliesse sich der aktuellen Auffassung des Bundesgerichts an. Eine unverzgliche Rcktrittserklrung sei also auch in den Fllen von Art. 108 OR notwendig (E. 4.1.1).
Das Bundesgericht fhrte aus, dass offenbleiben knne, ob berhaupt ein Fall von Art. 108 Ziff. 1 OR vorgelegen habe, sollte sich erweisen, dass auch diesfalls eine unverzgliche Erklrung ber das weitere Schicksal des Vertrages htte erfolgen mssen [...] (E. 4.3).
Das Bundesgericht erklrte, dass die Frage, ob auch in den Fllen nach Art. 108 OR eine unverzgliche Verzichtserklrung erforderlich sei, in der Lehre unterschiedlich beantwortet werde. Auch habe sich das Bundesgericht in verschiedenen Entscheiden fr die Notwendigkeit einer unverzglichen Verzichtserklrung auch in den Fllen von Art. 108 Ziff. 1 OR ausgesprochen. Es widersprche der ratio legis, wenn der vertragstreue Teil im Fall der Leistungsverweigerung durch den Schuldner, das heisst in einem Fall von Art. 108 Ziff. 1 OR, die Verzichtserklrung whrend
der Dauer des Verzugs beliebig hinausschieben drfte.5 In manchen Entscheiden sei hingegen davon ausgegangen worden, dass bei einer eindeutigen Leistungsverweigerung des Schuldners im Sinne von Art. 108 Ziff. 1 OR vom Glubiger keine unverzgliche Verzichtserklrung verlangt werden knne. In einem solchen Fall komme der Ausbung des Wahlrechts durch den Glubiger keine praktische Bedeutung zu, denn die Realerfllung falle infolge der Erfllungsverweigerung durch den Schuldner ausser Betracht. Ein Schuldner, der dem Glubiger in einem solchen Fall die fehlende unverzgliche Verzichtserklrung entgegenhalte, verhalte sich widersprchlich und gegen Treu und Glauben.6 Aufgrund der Gegebenheiten des Einzelfalls sei in einigen Fllen eine Ausnahme von der allgemeinen Regel zur Anwendung gelangt, whrend in den anderen der Grundsatz zum Zuge gekommen sei. Widersprchlich und gegen Treu und Glauben verhalte sich nur jener Schuldner, der seine eigene Leistung klar, definitiv und bedingungslos verweigere und sich dann auf die fehlende unverzgliche Verzichtserklrung des Glubigers berufe. Vorliegend sei keine Situation erkennbar, die eine Berufung der Unternehmerin auf eine unverzgliche Verzichtserklrung als treuwidrig erscheinen liesse. Die Kundin htte daher den Rcktritt mit Verzicht auf die Leistung unverzglich erklren mssen. Selbst wenn in einem Fall von Art. 108 Ziff. 1 OR an die Unverzglichkeit weniger strenge Anforderungen zu stellen sein sollten als in einem Fall von Art. 107 Abs. 1 OR,7 wre die Erklrung der Kundin versptet erfolgt (E. 4.3.14.3.2).
C. Zur Zustndigkeit des Handelsgerichts fr eine konnexe Widerklage gegen die nicht im Handelsregister eingetragene Klgerin und Widerbeklagte
Das Handelsgericht habe unter Hinweis auf ihre eigene Rechtsprechung8 erwogen, dass auch die Zustndigkeit fr die Widerklage gegeben sei und zwar unabhngig davon, dass die Beschwerdefhrerin nicht im Handelsregister eingetragen ist, weil die brigen Voraussetzungen einer handelsrechtlichen Streitigkeit gegeben seien und es sich um eine zur Hauptklage konnexe Widerklage handle (E. 2.1).
Das Bundesgericht fhrte aus, es sei unbestritten, dass die sachliche Zustndigkeit des Handelsgerichts fr die Widerklage nicht gegeben wre, wenn die Unternehmerin ihre Ansprche in einer (selbststndigen) Hauptklage ein-
2 BGE 54 II 30, 33 f., und BGE 69 II 243 E. 5 sowie BGer, 4C.58/2004, 23.6.2004, E. 3.3, und 4A_232/2011, 20.9.2011, E. 5.3.
3 Anders jedoch: BGE 48 II 220 E. 2; 76 II 300 E. 2; BGer, 4A_603/2009, 9.6.2010, E. 2.4.
4 Vgl. zum Meinungsstand unten IV.B.
5 BGE 54 II 30, 33 f.; BGer, 4A_232/2011, 20.9.2011, E. 5.3, und 4C.58/2004, 23.6.2004, E. 3.3.
6 BGE 48 II 220, 224 f. E. 2; 76 II 300, 304 E. 2; BGer, 4A_603/2009, 9.6.2010, E. 2.4; vgl. auch BGE 69 II 243 E. 5.
7 Dahingehend BGE 54 II 30, 34; im Ergebnis wohl so BGer, 4A_232/2011, 20.9.2011, E. 5.4.
8 HGer ZH, HG130105, 17.4.2014, in: ZR 2014, 149 ff.
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geklagt htte, da die Kundin (als in diesem Fall Beklagte) nicht im Handelsregister eingetragen ist (Art. 6 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 ZPO). Die zwei weiteren Voraussetzungen fr eine handelsrechtliche Streitigkeit (Art. 6 Abs. 2 lit. a und b ZPO) seien jedoch erfllt. Unbestritten bestehe auch Konnexitt zwischen den Gegenstnden von Haupt- und Widerklage (E. 2.2).
Das Bundesgericht hielt fest, dass die sachliche Zustndigkeit des Hauptklagegerichts fr die Widerklage im Wortlaut von Art. 224 Abs. 1 ZPO nicht als eine Voraussetzung fr die Erhebung der Widerklage aufgezhlt sei. Es fehle eine ausdrckliche Regelung dafr, wie es sich verhlt, wenn die sachliche Zustndigkeit wie bei der des Handelsgerichts an der Natur der Streitsache anknpfe. Gemss Art. 75 Abs. 2 BGG msse es sich bei der kantonalen Vorinstanz grundstzlich um eine Rechtsmittelinstanz handeln. Nur wenn das Handelsgericht von Bundesrechts wegen berechtigt war, als einzige kantonale Instanz die Widerklage zu behandeln (vgl. Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG), werde dieser Grundsatz nicht verletzt. Die Frage nach der sachlichen Zustndigkeit fr die Widerklage gehe somit vorliegend mit der Frage einher, ob das Prinzip der double instance durchbrochen werden durfte es gelte also, Art. 6 ZPO auszulegen (E. 2.2.1).
Das Bundesgericht erklrte, im vorliegenden Fall knne offengelassen werden, ob und falls ja in welchen (weiteren) Fllen das Handelsgericht fr eine Widerklage sachlich zustndig sein knnte. Fr den Fall, dass einzig der Handelsregistereintrag des Klgers/Widerbeklagten fehle, weil dieser sein Klgerwahlrecht (Art. 6 Abs. 3 ZPO) ausgebt habe, sei jedenfalls die Zustndigkeit des Handelsgerichts fr die konnexe Widerklage zu bejahen. Denn insgesamt liessen sich aus der Entstehungsgeschichte keine klaren Hinweise ableiten, wie zu verfahren sei, wenn die Widerklage aufgrund der Natur der Streitsache nicht in die sachliche Zustndigkeit des Hauptklagegerichts falle (E. 2.2.2.1).
Mit der (einstufigen) Handelsgerichtsbarkeit habe der Gesetzgeber sodann eine Ausnahme vom grundstzlich geltenden Prinzip der double instance geschaffen. Gerechtfertigt sei diese Ausnahme durch das Fachwissen des Spezialgerichts und den Zeitgewinn.9 Mit der Wahlmglichkeit von Art. 6 Abs. 3 ZPO habe der Gesetzgeber Nicht-Kaufleuten eine zustzliche Option eingerumt.10 Mit diesem einseitigen Wahlrecht wrden Nicht-Kaufleute privilegiert, knnten sie doch im konkreten Fall entscheiden, ob sie die Beurteilung ihrer Streitigkeit durch ein einziges kantonales Fachgericht oder durch die ordentlichen Gerichte bevor-
zugen.11 Angesichts der verlangten Konnexitt der beiden Klagen fhre dies schliesslich auch nicht dazu, dass das Handelsgericht einen Gegenstand behandeln msste, der ausserhalb seiner Fachkompetenz liegen wrde (E. 2.2.2.3).
IV.Bemerkungen
A. Zum Tatbestandselement unverzglich gemss Art. 107 Abs. 2 OR
Nach Art. 107 Abs. 2 OR muss die Glubigerin unverzglich erklren, sie wolle auf die nachtrgliche Leistung verzichten, und entweder Ersatz des aus der Nichterfllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrage zurcktreten. Was unter unverzglich zu verstehen ist, ergibt sich aufgrund der konkreten Vertragslage und der Parteiinteressen.12 Die sofortige Verzichtserklrung soll verhindern, dass die Glubigerin die Entscheidung ber das weitere Schicksal des Vertrags aus Spekulationsgrnden hinauszgert.13 Das Bundesgericht hat vorliegend zu Recht darauf hingewiesen, dass die Verhinderung der Spekulation durch den Glubiger nicht das einzige Kriterium ist, sondern es auch darum geht, klare Verhltnisse und Sicherheit zu schaffen.14 Nach der hier vertretenen Auffassung ist es mit dem Gedanken der Rechtssicherheit sowie der vertraglichen Rcksichtnahme grundstzlich nicht vereinbar, dass die Glubigerin die Schuldnerin ber mehrere Monate ber den Rechtszustand des Vertrages im Ungewissen lsst. Dies gilt in Fllen wie dem Vorliegenden erst recht, wenn die Glubigerin ohne Wissen der Schuldnerin eine externe Beraterin beizieht und gleichzeitig die Schuldnerin auf deren Anfrage hin betreffend Planung und Entscheid ber das weitere Vorgehen ber eine lngere Zeit vertrstet.
Vom Bundesgericht nicht zu klren war im vorliegenden Fall indes die Frage, ob in jedem Fall das Schutzbedrfnis des Schuldners hher zu gewichten ist als das legitime Bedrfnis der Glubigerin, bei Differenzen mit der Vertragspartei eine interne Risikoanalyse der Vertragssituation vorzunehmen. Speziell bei fr Gemeinwesen oder Unternehmen bedeutenden und ber einen lngeren Zeithorizont geplanten IT-Projekten, die regelmssig technisch komplex und kostenintensiv sind, wird eine Kundin nicht leichthin den Stecker ziehen wollen. Zu fordern ist daher einerseits, dass die Glubigerin die Verzichts- beziehungsweise Rcktrittserklrung abgibt, sobald ihr dies nach dem gewhnlichen Geschftsgang und den besonderen Umstn-
9 Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), BBl 2006 7221 ff., 7261.
10 BGE 138 III 694 E. 2.9.
11 Vgl. auch BGE 142 III 623 E. 2.4. 12 BGer, 4A_141/2017, 4.9.2017, E. 4.2. 13 BGer, 4A_141/2017, 4.9.2017, E. 4.2. 14 BGer, 4A_141/2017, 4.9.2017, E. 4.2.
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den zugemutet werden kann.15 Andererseits gebietet es die vertragliche Rcksichtnahme, dem Schuldner allenfalls eine weitere Nachfrist im Sinne von Art. 107 Abs. 1 OR zu setzen, sollte die Glubigerin ber das Schicksal des Vertragsverhltnisses innerhalb der gesetzten Nachfrist noch nicht endgltig entschieden haben. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist daher im Ergebnis dem Bundesgericht beizupflichten, dass im beurteilten Fall die Verzichtserklrung nach rund drei Monaten nicht (mehr) unverzglich im Sinne von Art. 107 Abs. 2 OR war.
B. Zur (grundstzlichen) Notwendigkeit einer unverzglichen Verzichtserklrung in den Fllen von Art. 108 Ziff. 1 OR
Das vorliegende Urteil des Bundesgerichts zeigt deutlich, dass im Zusammenhang mit Art. 108 Ziff. 1 OR nicht zwischen einer lteren und einer jngeren Rechtsprechung zu unterscheiden ist, sondern insbesondere in den publizierten Entscheiden16 sich die beurteilten Situationen massgeblich unterschieden haben. In der Lehre wird meist unter Bezugnahme auf die ltere Rechtsprechung des Bundesgerichts die Frage, ob auch in den Fllen nach Art. 108 OR eine unverzgliche Verzichtserklrung erforderlich ist, kontrovers diskutiert.17 Das Gesetz bezweckt mit dem Erfordernis der Unverzglichkeit der Verzichtserklrung den
15 BGE 96 II 47 E. 2 und 69 II 245 E. 5. 16 BGE 48 II 220, 54 II 30 und 76 II 300. 17 Eine unverzgliche Verzichtserklrung auch im Fall von Art. 108
Ziff. 1 OR verlangen Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. A., Zrich 1988, 375; BSK OR I-Wiegand, Art. 108 N 8, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand (Hrsg.), Obligationenrecht I, Basler Kommentar, 6. A., Basel 2015 (zit. BSK OR I-Wiegand); Peter Gauch/Walter R. Schluep/Susan Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zrich/Basel/Genf 2014, N 2761; Pierre Engel, Trait des obligations en droit suisse, 2. A., Bern 1997, 732; andere Autoren sind mit unterschiedlicher Begrndung der Auffassung, es bedrfe keiner unverzglichen Verzichtserklrung: Andreas Furrer/Rainer Wey, in: Marc Amstutz et al. (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. A., Zrich/Basel/Genf 2016, Art. 108 OR N 23 (zit. CHK-Furrer/Wey); Andreas Thier, in: Heinrich Honsell (Hrsg.), Obligationenrecht, Kurzkommentar, Basel 2014, Art. 108 N 5; Luc Thvenoz, in: Luc Thvenoz/Franz Werro (Hrsg.), Commentaire Romand, Code des Obligations I, 2. A., Basel 2012, Art. 107 N 20; Alfred Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. A., Bern 2009, 55 N 126 f., 909 f.; Rolf H. Weber, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Die Folgen der Nichterfllung, Art. 97109 OR, Bern 2000, Art. 108 OR N 52; Franz Schenker, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im Schweizerischen Obligationenrecht, Diss., Freiburg i.Ue. 1988, 208 f., N 567; Bruno von Bren, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zrich 1964, 375.
Schutz des sumigen Schuldners.18 Dem Bundesgericht ist daher beizupflichten, wenn es ausfhrt, dass im Grundsatz der Rcktritt mit Verzicht auf die Leistung unverzglich erklrt werden muss, wobei es mit Verweis auf seine frhere Rechtsprechung19 beilufig erwhnt, dass in einem Fall von Art. 108 Ziff. 1 OR an die Unverzglichkeit wohl weniger strenge Anforderungen zu stellen seien als in einem Fall von Art. 107 Abs. 1 OR (E. 4.3.2).
Mitunter gelangt jedoch aufgrund der Umstnde im Einzelfall eine Ausnahme vom Grundsatz zur Anwendung. So verhlt sich insbesondere jener Schuldner widersprchlich, der seine eigene Leistung klar, definitiv und bedingungslos verweigert und sich dann auf die fehlende unverzgliche Verzichtserklrung des Glubigers beruft.20 Kein vergleichbarer Tatbestand einer Treuwidrigkeit soll aber dann vorliegen, wenn die Schuldnerin die Lieferung nicht schlechthin verweigere, sondern (nur, wenn auch zu Unrecht,) unter der von der Gegenpartei gesetzten Bedingung (Vorleistung).21
Ein Fall von Art. 108 Ziff. 1 OR lag gemss dem Handelsgericht vorliegend nicht vor, weil die Unternehmerin ihre Leistung mit E-Mail vom 20. August 2014 (weiterhin) angeboten habe, sodass keine offensichtliche Leistungsverweigerung bestanden habe. Auch die zweimalige Nachfristansetzung zeige, dass auch die Kundin nicht davon ausgegangen sei, die Unternehmerin wolle im Sinn von Art. 108 Ziff. 1 OR berhaupt nicht mehr leisten (E. 4.1). Das Bundesgericht sttzte im Ergebnis die Erwgungen des Handelsgerichts und entschied, dass die Unternehmerin sich vorliegend nicht treuwidrig verhlt, wenn sie sich auf das Fehlen einer unverzglichen Erklrung beruft. So htte die Kundin (jedenfalls) sptestens nach der Anfrage der Unternehmerin vom 20. August 2014 betreffend Planung der personellen Ressourcen umgehend den Verzicht erklren mssen und nicht erst einen (weiteren) Monat spter.
C. Zur Zustndigkeit des Handelsgerichts fr eine konnexe Widerklage gegen die nicht im Handelsregister eingetragene Klgerin und Widerbeklagte
Die sachliche Zustndigkeit des Hauptklagegerichts fr die Widerklage bildet nach dem Wortlaut von Art. 224 ZPO und Art. 14 ZPO keine Voraussetzung fr die Erhebung einer Widerklage. Richtet sich die sachliche Zustndigkeit nach dem Streitwert und bersteigt der Streitwert der Widerkla-
18 BGE 54 II 30, 33; BGer, 4A_141/2017, 4.9.2017, E. 4.2; 4A.232/ 2011, 20.9.2011, E. 5.3.
19 Dahingehend BGE 54 II 30, 34; im Ergebnis wohl so BGer, 4A_232/2011, 20.9.2011, E. 5.4.
20 BGE 76 II 300, Sachverhalt A. und E. 2 (Annullation der Bestellung durch den Schuldner, weil der Fabrikant nicht liefern knne).
21 BGE 54 II 30, 32, mit Hinweis auf BGE 48 II 220 E. 2.
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ge die sachliche Zustndigkeit des Gerichts, sieht Art. 224 Abs. 2 ZPO zwar eine Prozessberweisung beider Klagen an das Gericht mit der hheren sachlichen Zustndigkeit vor.22 Die ZPO hlt indessen nicht ausdrcklich fest, wie es sich verhlt, wenn sich die Zustndigkeit nach der Natur der Streitsache bestimmt.23 Auch die Botschaft lsst offen, wie zu verfahren ist, wenn die Widerklage aufgrund der Natur der Streitsache nicht in die sachliche Zustndigkeit des Hauptklagegerichts fllt.24
Das Bundesgericht brauchte vorliegend die in der Lehre unterschiedlich beantwortete Frage, ob die sachliche Zustndigkeit generell eine Voraussetzung fr eine Widerklage ist und wie sich diesbezglich das Bundesrecht und das kantonale Recht zueinander verhalten,25 nicht zu entscheiden.26 Jedenfalls ist aber nach dem Entscheid des
22 Bezglich einer (echten) Teilklage und negativen Feststellungswiderklage vgl. BGer, 4A_576/2016, 13.6.2017, E. 34, wonach die beklagte Partei im vereinfachten Verfahren grundstzlich keine Widerklage erheben darf, die aufgrund ihres Streitwerts von ber CHF 30'000 in den Geltungsbereich des ordentlichen Verfahrens fllt. Falls aber der Klger eine echte Teilklage erhebt, fr die aufgrund ihres Streitwerts von hchstens CHF 30'000 nach Art. 243 Abs. 1 ZPO das vereinfachte Verfahren gilt, hindert Art. 224 Abs. 1 ZPO die beklagte Partei nicht daran, eine negative Feststellungswiderklage zu erheben, auch wenn deren Streitwert die Anwendbarkeit des ordentlichen Verfahrens zur Folge hat.
23 Eric Pahud, in: Alexander Brunner/Dominik Gasser/Ivo Schwander (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. A., Zrich/St. Gallen 2016, Art. 224 ZPO N 20 (zit. Dike Komm.-Verfasser).
24 BGer, 4A_141/2017, 4.9.2017, E. 2.2.2.1, mit Verweis auf Manuela Rapold/Reto Ferrari-Visca, Die Widerklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, AJP 2013, 387 ff., 397.
25 Vgl. Art. 4 Abs. 1 und Art. 224 Abs. 2 ZPO. 26 Vgl. hierzu Adrian Staehelin/Daniel Staehelin/Pascal Groli-
mund, Zivilprozessrecht, 2. A., Zrich 2013, 14 N 33, 225; Bernhard Berger, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerische Zivilprozessordnung, Art. 1149 ZPO, Bern 2012 (zit. BK-Berger), Art. 6 ZPO N 29; Christoph Leuenberger, in: Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenbhler/Christoph Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zrich 2016, Art. 224 N 16 (zit. Schulthess Komm.-Verfasser); Dike Komm.-Fllemann (FN 23), Art. 14 ZPO N 21 und Art. 18 N 5; BSK ZPO-Vock/Nater, in: Karl Sphler/Luca Tenchio/Dominik Infanger (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar, 3. A., Basel 2017, die selbst eine Zulssigkeit von nicht konnexen Widerklagen bejahen; Dike Komm.-Pahud (FN 23), Art. 224 ZPO N 24; KUKO ZPO-Naegeli/Richers, Art. 224 N 10, in: Paul Oberhammer/Tanja Domej/Ulrich Haas (Hrsg.), Zivilprozessrecht, Kurzkommentar, Basel 2013 (zitiert KUKO ZPO-Verfasser); Jacques Haldy, Code de procdure civile comment, Basel 2011, Art. 6 N 9; Jrgen Brnimann, Die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19.12.2008 ein berblick, recht 2009, 79 ff., 88 f.; Laurent Killias, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerische Zivilprozessordnung, Art. 1352 und Art. 400406 ZPO, Bern 2012, Art. 224 ZPO N 41; Manuela Rapold/Reto Ferrari-Visca, Die Widerklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, AJP 2013, 387 ff., 403; Matthias C. Lerch, in: Myriam
Bundesgerichts die Zustndigkeit des Handelsgerichts fr die konnexe Widerklage zu bejahen in der Konstellation, in welcher der nicht im Handelsregister eingetragene Klger/ Widerbeklagte sein Klgerwahlrecht27 ausgebt hat.
In der Lehre wird teilweise postuliert, dass eine nicht im Handelsregister eingetragene Klgerin, welche das Handelsgericht aufgrund ihres Wahlrechts gemss Art. 6 Abs. 3 ZPO angerufen hat, damit rechnen msse, dass sie vor Handelsgericht mit einer Widerklage konfrontiert werde.28 Aufgrund des vorliegenden Entscheids des Bundesgerichts erscheint dies indes nunmehr als zu weitgehend. Um die Gefahr einer zu starken Erweiterung des Verfahrens entgegenzuwirken, ist nach der hier vertretenen Auffassung im Einzelfall zu prfen, ob die mit Haupt- und Widerklage geltend gemachten Ansprche in einem sachlichen Zusammenhang29 stehen.30 Mithin rechtfertigt zwar die Wahl nach Art. 6 Abs. 3 ZPO der nicht im Handelsregister eingetragenen Klgerin den damit einhergehenden freiwilligen Instanzenverzicht fr den Streitgegenstand der Hauptklage auch den Entzug einer Instanz fr gewisse weitere Streitigkeiten. Allerdings muss die Klgerin nicht damit rechnen, dass das
A. Gehri/Michael Kramer (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zrich 2010, Art. 224 N 13; Schulthess Komm.Vetter (FN 26), Art. 6 ZPO N 40; Miguel Sogo, Widerklage in handelsrechtlichen Streitigkeiten: Kernpunkttheorie und Erfordernis der gleichen sachlichen Zustndigkeit, ZBJV 2011, 966 f.; Robert Hauser/Erhard Schweri/Viktor Lieber, GOG Kommentar zum zrcherischen Gesetz ber die Gerichts- und Behrdenorganisation im Zivil- und Strafprozess, 2. A., Zrich 2017, 45 N 73; KUKO ZPO-Haas/Schlumpf (FN 26), Art. 6 N 4. 27 Vgl. Art. 6 Abs. 3 ZPO. 28 So insbesondere Schulthess Komm.-Leuenberger (FN 26), Art. 224 ZPO N 16, mit Verweis auf Isaak Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, eine kritische Darstellung aus der Sicht von Praxis und Lehre, Zrich 2010, 71, und ZR 2014, 145 ff., 149; KUKO ZPONaegeli (FN 26), Art. 224 N 10; vgl. ferner Hauser/Schweri/Lieber (FN 26), 45 N 73, wonach gemss Art. 14 ZPO bei gegebenem sachlichen Zusammenhang am Gericht, das fr die Hauptklage rtlich zustndig sei, Widerklage erhoben werden kann, sich ableiten lasse,, dass auch die Widerklage eines Unternehmens gegen einen Privaten, der vor Handelsgericht geklagt hat, zulssig sei. 29 Ein sachlicher Zusammenhang (Konnexitt) ist nach Art. 14 Abs. 1 ZPO namentlich dann gegeben, wenn beide Klagen auf dem gleichen sachlichen oder rechtlichen Grund beruhen, sich insbesondere auf denselben Vertrag sttzen oder ihnen derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt, vgl. BGer, 5C.260/2006, 30.3.2007, E. 3.1 m.w.H. 30 Gleicher Meinung Alain Grieder, Die Widerklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Diss., Basel 2016, N 562, mit Verweis auf BK-Berger (FN 26), Art. 6 ZPO N 29. Vgl. ferner Sogo (FN 26), 965, der zwar fr das notwendige Nheverhltnis zwischen Haupt- und Widerklage nicht auf den Bestand eines sachlichen Zusammenhangs abstellt, sondern darauf, dass sich Haupt- und Widerklage nach der Kernpunkttheorie ausschliessen, doch es immerhin als denkbar und mit der ZPO im Einklang erachtet, dass dafr auch auf die Konnexitt zwischen Haupt- und Widerklage abgestellt werden kann.
Entscheidbesprechungen/Discussions d'arrts actuels
AJP/PJA 12/2017
1527
Verfahren vor dem Handelsgericht auf nicht mehr mit der eigentlichen Streitigkeit verbundene, sachfremde Widerklagen ausgeweitet wird. Allfllige Koordinationsvorteile sowie die Prozesskonomie knnen hier keine Rolle spielen, weshalb solche sachfremden Klagen ohne die Gefahr sich widersprechender Urteile in einem selbststndigen Verfahren behandelt werden mssen.
Die Klarstellung des Bundesgerichts in Bezug auf die konnexe Widerklage gegen nicht im Handelsregister eingetragene Klger vor dem Handelsgericht ist insoweit zu begrssen. Das Handelsgericht ist somit sachlich zustndig fr eine Widerklage, obwohl die Klgerin nicht im Handelsregister eingetragen ist, sofern die brigen Voraussetzungen einer handelsrechtlichen Streitigkeit gegeben sind und es sich um eine zur Hauptklage konnexen Widerklage handelt.
V. Bedeutung fr die Praxis
Die einschlgige Lehre behandelt im Kontext von Softwarevertrgen Fragen der Gewhrleistung, der verspteten Erfllung oder der Nichterfllung von Nebenpflichten, jedoch nicht Willensmngel, insbesondere nicht Tuschung bei Vertragsabschluss.31 Dieser Befund kommt nicht berraschend. So kann zwar die nicht vertragskonforme Erfllung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter gewissen Umstnden ein Indiz fr eine absichtliche Tuschung sein. Doch drfte es sich in der Praxis bei der Mehrheit der zwischen den Vertragsparteien aufkommenden Streitigkeiten im Kern um Fragen der Vertragsauslegung handeln, was angesichts der im Vertrag geregelten technisch komplexen Materie sowie dem oftmals asymmetrischen Wissensstand der Parteien bei Vertragsschluss kaum verwundert.
Wird von der Kundin der Entscheid getroffen, ein ITProjekt aufgrund eines Terminverzugs zu beenden, gilt es zuvor in erster Linie die vertraglich ausgehandelten Rcktritts- beziehungsweise Kndigungsbestimmungen zu kon-
sultieren. Kommen die allgemeinen Verzugsregeln gemss Obligationenrecht zur Anwendung, ist auch in den Fllen von Art. 108 OR im Zweifel die Festsetzung einer Nachfrist zu empfehlen, weil nur so der Glubiger sicherstellen kann, alles fr die Durchsetzung seiner Rechte getan zu haben.32 Unabhngig davon, ob ein Fall von Art. 107 Abs. 2 OR oder Art. 108 OR vorliegt, ist es jedenfalls im Lichte des hier besprochenen Urteils des Bundesgerichts ratsam, nach Fristablauf mglichst bald (unverzglich) den Rcktritt zu erklren, weil sonst das erhhte Risiko besteht, dass ein Gericht im Streitfall eine von der Kundin erfolgte Rcktrittserklrung als unberechtigten Vertragsrcktritt qualifiziert.
In prozessualer Hinsicht ist nun hchstrichterlich geklrt worden, dass das Handelsgericht auch fr eine konnexe Widerklage gegen die nicht im Handelsregister eingetragene Klgerin und Widerbeklagte zustndig ist. Namentlich im Zusammenhang mit IT-Projekten bedeutet dies konkret, dass ein Unternehmen, welches sich mit einer Klage im Zusammenhang mit einem (gescheiterten) IT-Projekt vor Handelsgericht konfrontiert sieht, vertraglich geschuldete Honorarzahlungen sowie allflligen Schadenersatz nicht in einem separaten Prozess geltend machen muss, sondern ganz im Sinne der Prozesskonomie auch direkt gegen die nicht im Handelsregister eingetragene Klgerin direkt vor Handelsgericht geltend machen kann.
31 Vgl. z.B. Gianni Frhlich-Bleuler, Softwarevertrge, 2. A., Bern 2014, N 321 ff., insbesondere N 940 ff. und 1079 ff.; Lukas Morscher, Leistungsbeschrieb, Gewhrleistung und Haftung in IT-Vertrgen, in: Florian S. Jrg/Olivier Arter (Hrsg.), IT-Vertrge, 10. Tagungsband, Bern 2007, 73 ff., v.a. 94 ff.; Jochen Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, 6. A., Mnchen 2004, 274 ff.; Markus Wang, Software-berlassungsvertrge, Teil III, Nutzungsbeschrnkungen, Leistungsstrungen, Gewhrleistung und Haftung, in:
Hans Rudolf Treb (Hrsg.) Softwarevertrge, Referate der Tagung
der Stiftung fr juristische Weiterbildung Zrich vom 11. November 2003, Zrich 2004, 105 ff.; Bernhard Heusler/Roland Mathys, IT-Vertragsrecht: Praxisorientierte Vertragsgestaltung in der Infor-
mationstechnologie, Zrich 2004, 51 ff. und 79 f. e contrario, ferner 183 ff.; Wolfgang Straub, Informatikrecht: Einfhrung in Softwareschutz, Projektvertrge und Haftung, Bern/Zrich 2004, 94 ff.,
154 ff.
32 BSK OR I-Wiegand (FN 17), Art. 108 N 1, 7 und 10; CHK-Furrer/ Wey (FN 17), Art. 109 OR N 26.
