2017年8月10日

公私合营(PPP)基础设施项目对省级建设工程留置立法忐忑不安,希望各方别太关注法规的技术上的定义和程序,而将其与公共基础设施项目的实际运作进行对比。 在安大略省,这正在发生变化。

2017年5月31日,安大略省政府出台142号法案,《建设工程留置法修正案》(2017)。这一修正案包含影响基础设施和PPP或另类融资采购(AFP)领域的许多变化。

142号法案引进了对《建设工程留置法》的许多修正,包括为了反映该法不只是规范留置权,将该法更名为《建设工程法》。

该省修订此法有三个主要目的:

  1. 现代化《建设工程留置法》
  2. 引进强制性及时付款制度
  3. 引进建设工程争议裁决

很多的变化只是现代化和更新了老旧的立法。毕竟,自1983年首次颁布以来,一直未对其大幅修订。然而,其中有许多变化还是非常有影响力的,包括对基础设施项目。 这些变化将对安大略省的基础设施项目产生直接的影响,需要对如何管理、建模以及记录基础设施项目进行一些调整。 本文总结了其中一些主要的变化。

1. 现代化《建设工程留置法》

实务中对PPP/AFP交付模式的认可

目前,像其他省份一样,安大略省《建设工程留置法》没承认或妥当解决传统公私合营项目的结构和做法。例如:“业主”被定义为需要对所进行改造的土地有利益或代表其进行改造的一方。这就意味着联合体合作或“项目公司”从技术上讲并非该法项下的“业主”,而被认为是“承包商”。因此,除了其他事项外,不能对项目公司执行典型的留置权,在项目全面完工之前且不早于某些分包商等等,从技术上讲,不允许项目公司解付保留金。该法项下的实质履行是仅适用于业主和承包商之间的合同的概念;而在承包商和分包商之间,在可解付保留金之前必须完全完成工程。留置权也是在合同项下完工时,而不是实质履行时,到期届满。项目协议的设施管理工作,如果包含在项目之中,根本没有明确列入项目的一部分,引起了一些不确定性。

在大多数情况下,这种和其他类似的“修补”不过是跟上标准的做法和合同条款,而不是为合同安排引入新的义务。

142号法案引入了新的第1.1条,适用“如果联邦、市政当局或更广泛的公共部门组织作为场所的业主,与特殊目的实体订立协议,要求该实体代表联邦、市政当局或更广泛的公共部门组织(视具体情形而定)提供资金并承担改造并为此目的就改造与承包商达成协议。”换句话说,这些新规则适用于传统的公私合营(PPP)或另类融资采购(AFP)。 “更广泛的公共部门组织”与《更广泛的公共部门问责法》(2010年)中的含义相同。

对于在PPP / AFP模式项下融资的改造,特殊目的实体(项目公司)现在将被视为代替联邦、市政当局或更广泛的公共部门机构作为场所的业主,而特殊目的实体与承包商之间的协议则被视为“合同”并因此不属于“分包合同”。 这适用于第I.1部分(及时支付),第II.1部分(裁决),第32条(规范认证或宣告实质履行的规则)和第39条(知情权)。也将适用于条例中可能规定的任何其他部分或条款。

免除对联邦、市政当局或更广泛的公共部门组织适用及时付款制度和裁决制度的这种影响为PPP项目带来了一些潜在的问题。 一方面,新的及时支付制度和裁决制度将在项目公司与设计-建筑商之间具有约束力,项目公司不能对政府当局或项目贷款人强制执行。 这就造成潜在的搁置风险,至少有时间搁浅的风险。 下文将更为详细地讨论这些问题。

重要的是要注意,除了明确列举的条款外,联邦、市政当局或更广泛的公共部门组织仍然是该法项下场所的业主。 为了第22条项下所计算的法定保留金之目的,要保留的金额系参照承包商与特殊目的实体之间的协议而确定。 另外,为了第85.1条项下破产优先事项之目的,承包商与特殊目的实体之间的协议被视为公共合同。

该法第1 (1)条中“分包商”的定义也在结尾加上“并包括为改造之目的所成立的合营企业”而进行了修订。对于传统的PPP/AFP项目,这就承认了,分包商通常是特殊目的实体本身或合营企业。

捆绑和分期

为了获得PPP / AFP模式的好处,需要一定规模的经济体。 通常,政府部门将多个较小的项目捆绑为一个较大的项目,或者在较大的项目中包括不同的分期。 根据目前的《建设工程留置法》,不认可项目的捆绑和分期。

该法界定了改造以及根据单一合同项下单一改造项目流程中的保留金和留置权。 换句话说,如果只有一个合同,那么就只有一项改造(合同中所有约定的工程)、一个项目、一个实质履行的日期、一个解付保留金的日期和一个留置权到期届满的日期。

这在142号法案中得到解决,允许项目的捆绑或分期和处理项目的每个部分,如果项目是完全可分离的,就像是一个合同之内单独的子项目。 因此,倘若一家机构,比如学校董事会,根据一个项目协议把几所学校的设计和建造捆绑在一起,每一个学校就可能有单独的保留金解付日期和留置期间(如被界定为不同的分期或里程碑事件),但条件是,合同中足够清楚地界定了各期。 这将有助于项目的现金流动。

同样,如果合同规定了一年以上的完工时间表且合同价格超过规定的金额(尚未确定),则可以每年解付一次保留金,而不是只有在项目结束时才解付,但条件是,合同明确规定每年支付应计的保留金。 这将大大促进大型和长期项目的现金流动。

更新实质履行和完工的定义

用于确定合同项下改造何时已被实质履行的财务门槛层级已从50万加元提高到100万加元,以反映自1983年通过该法以来的通货膨胀。确定何时合同视为被完全地完成,服务和物资视为被最后一次供应的财务门槛也已从1,000加元提高到了5,000加元。

强制解付保留金

根据第26条和第27条,必须在保留期到期后的第二天分别支付基本的10%保留金和10%的完工保留金。 基本的保留期限没有发生变化,仍为发布或宣布实质履行后45天。 然而,重要的是要注意留置期限已经延长,留置权的持有人在发布或宣布实质履行后将有60天的时间提交其留置请求。 换句话说,保留金必须在留置权过期之前被解付。 此外,付款人必须在保留期限结束前10天向收款人发出通知(如果在���付保留金时要扣除任何金额)。

更长的留置保留期和履行期

如上所述,承包商和分包商将有更长的留置期。 他们在发布或宣布实质履行后将有60天的时间保留其留置权,而如果他们保留了其留置权,还需要90天履行其留置请求。 目的是为各方提供更多的时间来解决争议。

所有公共项目都需要保证金

该法将加入新的第XI.1部分(保证金)。 该法第85.1条将规定,要求签订“公共合同”(即与联邦、市政当局或更广泛的公共部门组织签订的合同)的承包商向业主提供劳动力和物资支付的保证金和履约保证金(如果合同价格高于条例中规定的金额)。 尚未起草这些条例,所以我们还不知道适用的门槛。 公共合同保证金需要符合该法和条例中规定的要求。

对于PPP / AFP项目,项目公司与设计-建筑商之间的合同被视为“公共合同”,因此除了从项目协议或信贷协议中提供的任何担保之外,设计-建筑商将被要求提供这些保证金。 这将是不可豁免的而保证金要以规定的形式提供。所以,很可能这将是政府当局和贷款人已要求的标准担保和保证之外的附加担保。

还不清楚的是,这个对公共部门合同的保证要求是否或如何适用于运营和维护合同,尤其是包括生命周期更换的那些合同。

允许替代保留金的担保

142号法案将允许各方同意不同形式的担保,以满足对所有付款的10%保留金要求。替代现金,各方可同意信用证或按要求措辞的保留金还款保证的形式,每一形式将由条例作出规定。

扩大使用标准形式

142号法案提议标准化通常用于建设工程项目的若干表格,包括留置权通知书、不付款通知书等等。 在大型PPP / AFP项目中,必需对典型的模板表单进行调整,亦或合同需要考虑这两种表格。

“大修”的定义

根据该现行法,“改造”包括“修理”。 案例法就何为吸收留置权的修理和该法适用哪些修理以及该法不适用的维护类修理提供了某些指导意见。142号法案试图通过确定“改造”仅包括“大修”来澄清这一区分。 “大修”被定义为指旨在延长土地、或土地之上的任何建筑物、结构物或工程的正常经济寿命或提高土地、建筑物、结构物或工程的价值或生产力的任何修理,但不包括为防止土地、建筑物、结构物或工程的正常退化或维持土地、建筑物、结构物或工程正常功能状态而进行的维护工作。

目前尚不清楚这是否能够提供充分清晰的界定来避免争议,但确实提供了一些适用于PPP / AFP项目的运营、维护和生命周期阶段的有益指导和阐释。

信托规定

142号法案也对该法的信托要求作出了一些重大修改。 遵循纽约州的范例,将对信托条款进行修改,以图使信托资金更具可追溯性并希望更加免受破产受托人的掌握。

受托人将被要求将项目信托资金存入受托人名下的信托账户。 这不必是一个单独的、项目专用的银行帐户,但必须就受托人负责的每个信托,保留单独的书面记录。

在PPP / AFP项目中,通常已有大量严格的会计和记录纪律,以及政府当局或贷款人施加的单独的银行账户要求。 新的信托规定不应要求项目各方进行任何重大变更。

2. 及时付款

142号法案成为法律之时,安大略省将会有强制性的及时付款制度。

及时付款制度将适用于各种规模或类型的项目,并在业主-总承包商、总承包商 - 分包商和下游的各层面适用。 但是,及时付款不适用于PPP / AFP项目中的“联邦、市政当局或更广泛的公共部门实体”。 根据目前草拟的142号法案,项目公司被视为唯一的“业主”。 该法的及时付款条款(待作为第6.1至6.8条)适用于及时付款条款生效当日或之后签订的合同项下所作出的所有付款。

简而言之,在新的付款制度下,项目的业主将从收到“正式发票”起有28天的时间向承包商付款。 在PPP / AFP项目中,这指向的是项目公司,而不是政府当局。 承包商在收到业主付款后还有7天的时间向其分包商付款,以此向下类推合同链。

这些都是强制性的规定,各方不得背弃。 但是,各方可就付款结构和其他付款条件自由缔约,例如:增加里程碑事件、分期、 付款时间表(包括完工或分期完工付款)或其他付款要求。 倘若合同中缺乏里程碑事件或其他付款时间表,142号法案将视为按月进度的付款结构。

付款人将被允许扣留发票或对发票提出争议; 但是,为了如此为之,他们将被要求在规定的时间期间内以规定的形式提交正式的不付款通知。如果是业主, 不付款通知必须在收到“正式发票”后14天内交付,如果是承包商或分包商,则在收到业主的不付款通知后7天内。 对不付款的理由没有任何限制,但不付款的通知必须载明“不付款的所有理由”。

一经修正,“正式发票”的定义将在该法的第6.1条中进行定义。 该定义将明确表明发票中必须包含哪些细节才能构成“正式发票”。 此外,该法将禁止各方包含使得发出正式发票附条件(经支付认证机构事先认证或经业主事先批准)的合同条款。

在讨论及时付款之时,该省表示将会有真正的“背靠背”条款。 但是,所草拟的142号法案只提供有条件的“背靠背”条款。 如果业主不支付承包商,承包商可能仍然有义务向其分包商支付,除非(1)承包商对业主的不付款提出异议和启动裁决,或(2)承包商向分包商递交不支付通知对应付分包商的费用提出异议。

如果付款人仅对发票的一部分提出异议,142号法案将要求对发票全部无异议的部分进行付款。

如果一方有权获得支付,但未得支付,那么142号法案将对逾期付款所要求的金额征收强制性利息。 利率将是《司法法院法》中判决前利率或合同利率之中较高者。 可能需要对PPP /AFP财务模型进行调整来处理这些付款,因为它们可能无法从政府当局收回或由贷款人提供。

此外,裁决之后未获支付的承包商或者分包商将有法定权利停工,其不可放弃且项目协议项下可能没有对其的立即救济。

  1. 3. 裁决

142号法案还引入了被称为“裁决”的新的强制性临时争议解决程序。 这是基于二十年前引进的英国裁决模式。

裁决旨在提供一个迅捷、也许“粗暴”公正的争议解决并加快项目的现金流动。 这些将是强制性的,各方不得背弃。 他们将适用于在裁决条款生效当日或之后签订的所有合同。 因为对于及时付款而言,联邦、市政当局和更广泛的公共部门实体将免于PPP / AFP项目的裁决程序。 项目公司将被视为项目唯一的“业主”。

裁决人的裁决将对各方都具有约束力,但据说仅是临时性的约束力,这意味着各方必须立即遵循裁决,除非某些少有的狭窄事由,否则决定不得上诉。 一方仍可诉至法院(或根据合同要求通过仲裁)对原争议的相关事宜重新提出异议,但在解决争议之前,裁决人的裁决对各方都具有约束力,必须予以遵守。

裁决仅适用于与特定事宜有关的争议,包括:服务或物资的价值、付款(包括变更指令)、不付款通知、抵销、解付保留金以及条例中载明的或各方同意提交裁决的任何其他事宜。

主要是通过尚未起草的条例,该法将规定如何选择裁决人以及必须遵守的最低限度程序规则。 本质上,其目的是在一个30天的付款周期内或者如果各方同意延展的稍长时间内裁决争议。

尽管法院或仲裁员对相同事项的后续裁定不受裁决人的裁决约束,但是不能对裁决人的裁决提起上诉。 裁决人裁决要求其支付的一方必须在10天内付款,否则收款人可能会暂停工作。 一方也可通过法院命令强制执行裁决人的裁决。

每一方必须承担自身的费用和分摊到其身上的裁决人费用。如果另一方的行为被认为是轻率的、无理取闹的、构成滥用程序或者并非善意诚信的话,裁决人可把费用只判给一方承担。

4. PPP/AFP 行业的影响和问题

该法中的变化,在许多方面,受到了PPP / AFP行业的欢迎,尤其是令PPP / AFP项目摆脱了该法的阴影。 然而,按照目前的草案,142号法案提出了许多问题,甚至是该行业的问题。 其中有一些可以通过修改标准项目协议来解决,但是有些就可能需要对项目管理进行其他调整(如果142号法案不变的话)。

可能搁浅的风险及时支付缺口土地的真正拥有者 – 联邦、市政当局或更广泛的公共部门实体 – 将不受及时付款和裁决制度的约束。贷款人也不会。这就引起了一些担忧。如果PPP / AFP项目的政府当局延迟向项目公司付款或规定预认证或其他条件才付款,则可能无法顺流而下的付款,项目公司仍有义务向项目的设计-建筑商付款。如果项目公司未根据该法要求及时付款,则将面临利息费用,而这些费用无法根据项目协议从政府当局收回。在一定程度上,可以将合同与项目协议的付款条件协调一致,但28天的付款期限不能豁免,也不会对政府当局产生约束力。如果不付款,就会产生利息。这笔钱从哪里来?贷款人也有同样的问题,贷款人也不受及时支付的要求和限制约束。需要财务模型考虑到这一潜在的搁置风险?需要额外的储备金?这对投标人对AFP / PPP项目的定价有何影响?

可能搁浅的风险 裁决 同样,当局和贷款人也不受裁决的约束。 由于裁决的目的是为了项目资金的快速流动,项目公司很容易受到挤压,有义务支付承包商,但却未及时地从政府当局或贷款人获得资金。 鉴于延迟的或有争议的完工付款的潜在规模,这些问题显得尤其严重。 再者,这笔钱来自哪里,这对投标人对AFP/ PPP项目的定价有什么影响? 此外,裁决程序对项目文件和贷款文件的标准通知、报告和违约规定有何影响?

连续裁决:目前,并不要求同时进行裁决。 这提高了在项目公司与设计-建筑商之间以及设计-建筑商与分包商之间就某裁决的争议在项目金字塔不同层级出现不同裁决的可能性。

裁决准备:裁决意味着限于一个付款周期极其迅速的争议解决程序; 然而,在大型的PPP / AFP项目中,许多发票面额巨大,非常复杂。 咨询顾问和技术顾问有足够的时间妥当评估争议的是非曲直吗? 项目公司按定义是一个特殊目的实体,争议方在开始裁决之前将需要很多时间进行准备:对争议方开始裁决程序的速度(2天),包括记录的复制件、专家等等,项目公司(或设计-建筑商)准备就绪了吗?

分包合同时间安排: 142号法案规定,新的及时付款规则仅适用于该等条文生效当日或之后签订的合同,而新的裁决规则仅适用于在该等条文生效当日或之后签署的合同及分包合同。 这就导致项目可能有些合同和分包合同适用这些规则,而有些不适用这些规则,因为协议签署之间的时间存在巨大差距。 我们了解到,该省正在考虑在不回溯条款中解决这个问题,但这必定是项目各方应该意识到并监控的问题。

保证金: 如上所述,政府当局或贷款人不大可能修改他们的标准项目担保要求,除了别的以外,提供了比保证金高得多的流动性。 因此,额外的保证金要求将增加项目成本。此外,还不清楚保证金要求如何适用,如同公共部门合同保证金要求是否或如何适用于AFP项目的运行和维护阶段还不清楚,倘若支付结构包括支付建设工程(资本和可能的生命周期替换),但不一定与实际建设工程的时间安排一致。 如何计算保证金的金额? 何时需要提供? 一旦最终定稿142号法案和相关的保证金条例和免除,这些都需要解决。

裁决人: AFP/ PPP项目非常复杂并有着繁杂的付款和变更手续。 AFP/PPP项目裁决人资质和选任的制度引起了一些关注。 他们有足够的资质理解AFP/ PPP的结构和程序吗?有足够数量足以合格的裁决人吗,特别是请记得,这些项目很长,会耗去许多裁决人的时间? 最后,因为AFP/ PPP项目有很多当事方,因此会有很多的潜在裁决,如何整合这些,在每一层合同和整个项目过程中作出相互一致的裁决?

对任何法律的变更都会引起问题和关注。 对重要法规的重大变更势必会引起许多问题和关注。这在很大程度上将通过项目的管理随着时间的推移而得以解决。但这在很大程度上对AFP/ PPP项目会产生真正的问题和困难,直到142号法案全面颁行生效之后才能找到解决方案,各方能够开始模型化新的财务风险并试图在合同磋商中解决这些风险。

高林睿阁律师事务所深入研究此次改革进程。自从一读142号法案以来,我们已举办了多次活动,发表了数篇文章,并将继续通过立法机关监测其进展情况。我们正在计划若干教育活动和研讨会以及对未来几个月“142号法案”的影响进行更多的分析,以协助教育和告知各方这些行业变化。其中包括9月18日关于裁决独树一帜的小组实训,实训中,本所的一些英国合伙人将讨论英国的裁决经验。

请访问我们的建设工程留置法改革“中心”了解相关资讯并查阅我们所有活动安排。