在实务中,上市公司股东之间经常签署《一致行动协议》或《表决权委托协议》,以增强其对上市公司的控制权、话语权,巩固在公司决策中的影响力。虽然这两种协议都能扩大相关股东所能支配的上市公司股份表决权的数量,但两者在适用情形、主要功能、法律风险等方面均存在一定差异。

近期,我们关注到某上市公司发布公告称,公司共同实际控制人之间签署的《一致行动协议》期限届满后不再续签,双方另行签署了《表决权委托协议》,交易所对此下发问询函。后续双方经协商解除了该《表决权委托协议》并重新签订了《一致行动协议》,以继续维持双方的一致行动关系和对上市公司的共同控制。那么,《一致行动协议》与《表决权委托协议》究竟有何异同,本文将尝试结合相关规定和案例进行简要分析,以期为上市公司相关股东的决策提供一定参考。

一、协议概况

根据《上市公司收购管理办法》的规定,《一致行动协议》系上市公司的投资者通过协议安排的方式,与其他投资者共同扩大其所能够支配的该上市公司股份表决权数量。协议各方通常会就一致行动的事项范围、意见分歧或纠纷解决机制、协议期限及其解除、违约责任及救济方式等事项在协议中进行明确约定。

按目前市场操作实践,《表决权委托协议》通常是上市公司股东之间通过协议方式约定在一定期间内,基于委托协议中双方的合意,将委托方手中的股权及对于公司事务的表决权委托予受托方行使。协议各方通常会就委托事项范围、标的股份处置、委托期限、委托撤销及协议解除、违约责任及救济方式等事项在协议中进行明确约定。

基于现行相关规定和市场案例考察,我们对《一致行动协议》与《表决权委托协议》两者的主要特征与风险进行了简单归纳,具体如下:

二、主要异同分析

如上表所示,本文选取了以下几个方面对两种协议的异同点进行简要分析:

(一)关于适用情形

  • 《一致行动协议》系针对上市公司股东尤其是大股东内部决策行动事项进行约定,主要是解决公司内部因股权相对分散或没有绝对较高持股情形而导致无实际控制人或实际控制人不稳定的问题,或是为了满足增加控制目标公司股份比例、巩固对目标公司的控制地位的需要,其在IPO企业或已上市公司中较为常见。关于一致行动协议的具体内容的介绍,可参考我们此前发表的《上市公司合规实务丨签署一致行动协议应关注哪些核心条款?》。
  • 《表决权委托协议》主要运用于上市公司控制权转移等交易中,通过表决权委托,将“委托股份”之上的股东权利委托给另一方行使,从而使受托方实现对上市公司的控制,进而实现控制权的转移。因其无需当下即时转让标的股份即可实现控制权事实上的转移,时常在股份交易存在限制时选择使用。例如,标的股份被司法冻结、存在股份限售承诺、股份减持限制以及股份质押限制而无法即时转移股份。

基于上述,《一致行动协议》与《表决权委托协议》的主要适用情形存在一定差异,前者主要在实际控制人认定及控制权稳定等情形中适用,后者在股份协议转让等上市公司控制权转移交易中较为常见。

(二)关于主要功能

  • 某上市公司股东同时签署《一致行动协议》和《表决权委托协议》,将交易前某股东持有的上市公司股份转变为交易后该股东及其一致行动人持有该等股份,公司控股股东和实际控制人均未发生变更,同时巩固了上市公司的控制权。
  • 某上市公司两位共同实际控制人在原《一致行动协议》到期的情况下不再续签,双方另行签订了《表决权委托协议》,约定将其中一位实际控制人所持有的股份表决权无偿且不可撤销地委托给另一位实际控制人行使,公司的实际控制人未因此发生变化。但需注意的是,交易所对此下发了问询,要求说明:双方不再续签《一致行动协议》而另行签订《表决权委托协议》的背景、原因;本次表决权委托后,双方是否仍然为一致行动关系;本次《表决权委托协议》的签署不会导致公司实际控制人变更的理由;结合《上市公司收购管理办法》的相关规定,说明是否应当采取要约收购的方式增持股份。

基于上述,《一致行动协议》与《表决权委托协议》均可扩大其所能够支配的上市公司股份表决权数量,两者就此在行为效力上并无本质区别,均可实现一致行动和控制上市公司的法律效果。因此,当公司出现股权分散、第一大股东持股比例低等情形,或者基于实际控制权稳定等需要,相关股东可采取委托表决权或一致行动等方式加以应对。实践中,上市公司股东根据实际需要可以签署《一致行动协议》和/或《表决权委托协议》,但在上市公司股份转让尤其是控制权转移等交易中,《表决权委托协议》还能避免股份转让限制因素的影响,有效配合实现上市公司控制权转移。

(三)关于法律风险

  • 一致行动协议将影响上市公司股东减持公司股份。

根据中国证监会《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》和沪深交易所《上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》(以下简称《减持细则》)的相关规定,上市公司大股东在规定条件下通过证券交易所或通过大宗交易减持股份时,大股东与其一致行动人所持有的股份应当合并计算。同时,交易所在《减持细则》问题解答中还明确了股东及其一致行动人之间,采取大宗交易、协议转让等方式转让股份的,视为股东减持股份,需要适用关于股东减持股份的相关规定。

  • 表决权委托可能会构成一致行动人从而触发要约收购义务。

根据沪深交易所《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引(征求意见稿)》的规定,“投资者之间通过协议、其他安排以表决权委托等形式让渡上市公司股份表决权的,出让人与受让人为一致行动人”;“投资者委托表决权的,受托人和委托人视为存在一致行动关系”。虽然该等规定尚未正式生效实施,但实践中已有不少案例将其作为一致行动人的认定依据。根据《上市公司收购管理办法》第十二条,“投资者在一个上市公司中拥有的权益,包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算”;根据《上市公司收购管理办法》第二十四条,“通过证券交易所的证券交易,收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时,继续增持股份的,应当采取要约方式进行,发出全面要约或者部分要约”的规定。据此,如果表决权委托的委托人和受托人合计持股比例超过30%,表决权委托将可能触发要约收购义务。例如,某上市公司实际控制人之一将其所持股份之上的股东权利委托给其作为第一大股东的某集团公司。在该表决权委托后,该集团公司直接持有该上市公司21.27%的表决权并间接拥有38.73%的表决权,合计拥有60.00%的表决权。基于《上市公司收购管理办法》的规定,该表决权委托触发了要约收购义务,该集团公司后续向中国证监会提交了《收购报告书》以及免于以要约收购方式增持股份的申请,并最终获得了中国证监会的核准通过。

基于上述,《一致行动协议》与《表决权委托协议》从协议性质、内容而言,均属于投资者就扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为进行约定,符合《上市公司收购管理办法》关于一致行动的定义,且《表决权委托协议》还可能面临触发要约收购义务。但在实践中并非所有《表决权委托协议》均会触发要约收购义务。例如,在某上市公司案例中,表决权委托人和受托人合计拥有的表决权比例超过30%,其回复解释无需以要约收购的方式增持股份的原因包括:

(1)签署《表决权委托协议》的原因系原《一致行动协议》到期后,双方决定继续保持一致行动关系,从而实现对上市公司的共同控制;

(2)《表决权委托协议》签署后,公司的实际控制人不变,双方并无转移上市公司实际控制权的意图;

(3)受托方并未实际拥有委托方所持股份的权益,双方仍维持一致行动关系,受托方实际享有权益的股份比例不因表决权委托而增加,不属于《上市公司收购管理办法》规定的应向上市公司其他股东发出全面要约或者部分要约进行要约收购的情形,无需以要约收购的方式增持股份。

需要注意的是,在上述案例中,上市公司相关股东为了消除《一致行动协议》与《表决权委托协议》在法律性质、法律关系及签署后法律后果上的区别给公司及股东带来的影响,更好地体现协议双方继续维持一致行动及对公司共同控制的主观意愿,双方经协商最终解除了该《表决权委托协议》并重新签订了《一致行动协议》。

(四)关于协议期限

沪深交易所《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引(征求意见稿)》中均对表决权委托和一致行动协议的期限进行了明确的规定。其中上交所要求“拥有上市公司权益的股份达到或超过5%,应当约定一致行动或表决权委托期限”,“未约定一致行动或表决权委托期限的,在相关协议公告解除后12个月内,投资者仍应遵守原有的法定义务等”;深交所在原则上要求表决权委托和一致行动协议应约定期限,没有约定的以12个月为限

三、结语

《一致行动协议》与《表决权委托协议》作为上市公司股东之间常见的两种协议安排方式,虽然都能扩大相关股东所能支配的上市公司股份表决权的数量,但两者在适用情形、主要功能、法律风险等方面均存在一定差异。鉴于该等差异情况,我们建议上市公司相关股东在选择签署的具体协议类型前,应重点考虑相关协议安排所要实现的商业目的及其可能带来的法律后果,避免因选择的协议类型不合适而引起监管关注并带来不必要的麻烦。如协议各方的主观意愿在于形成或维持一致行动及实现对公司的控制,可重点考虑签署《一致行动协议》;如选择签署《表决权委托协议》,我们建议各方事先考虑其自身拥有的上市公司的表决权情况,以判断是否会因表决权委托事项触发要约收购义务,并进而需要履行相应的收购程序和信息披露义务。