De jacht op kartels gaat onverminderd voort. De verwachting is dat de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) zich blijft richten op verboden verticale prijsbinding en loon- en inkoopkartels. De ACM is ook druk met het bieden van ruimte voor samenwerking in het kader van duurzaamheid. De Commissie werkt ondertussen aan een herziening van haar richtsnoeren voor samenwerking tussen concurrenten. Ook is de Commissie bezig met een evaluatie van het EU-kader voor de handhaving van de mededingingsregels. Nieuwe regelgeving ligt in het verschiet. En mag de FIFA/UEFA de Superleague verbieden of niet?

ACM

Samenwerking in het kader van duurzaamheid staat hoog op de agenda bij de mededingingsautoriteiten. De ACM heeft de afgelopen periode een aantal samenwerkingsplannen op het gebied van duurzaamheid positief beoordeeld. Zo heeft de ACM bekend gemaakt dat Shell en TotalEnergies mogen samenwerken op het gebied van CO2-opslag. De samenwerking is noodzakelijk om het initiatief van de grond te krijgen en klimaatvoordelen te realiseren, aldus de ACM.

Eerder dit jaar heeft de ACM zich ook positief uitgelaten over twee samenwerkingen tussen concurrerende bedrijven in de energiesector. Het eerste initiatief betrof het gezamenlijk inkopen van elektriciteit uit een windmolenpark. Het tweede initiatief omvatte afspraken over het hanteren van dezelfde prijs voor CO2 in rekenmodellen voor investeringen in het elektriciteitsnet door netbeheerders. De ACM heeft onlangs ook aangegeven geen bezwaar te hebben tegen afspraken tussen tuincentra over het tegengaan van illegale bestrijdingsmiddelen. Onlangs keurde de ACM de afspraak goed tussen frisdrankleveranciers Coca-Cola en Vrumona en supermarkten Albert Heijn en Jumbo om niet langer een plastic handgreep op de multipacks frisdrank aan te brengen. Hoewel deze goedkeuring niet nodig was omdat van een beperking van de concurrentie geen sprake was, geeft het aan dat de ACM graag met bedrijven meedenkt op dit terrein.

Het kabinet en de ACM verschillen overigens fundamenteel van mening met de Commissie over de ruimte die geboden moet worden aan duurzaamheidsinitiatieven. Het kabinet en de ACM zijn van mening dat een samenwerkingsafspraak toegestaan moet zijn als de totale duurzaamheidsvoordelen voor de gehele samenleving opwegen tegen de nadelen voor de gebruikers van het betreffende product. Zo heeft de ACM dit ook opgenomen in haar concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken. De Commissie hanteert een striktere benadering en kijkt alleen naar de duurzaamheidsvoordelen voor de gebruiker van het betreffende product. Eurocommissaris Vestager heeft al gezegd dat de Commissie niet bereid is hier soepeler mee om te gaan. Onlangs heeft de Commissie een rapport gepubliceerd over hoe duurzaamheidsvoordelen uit mededingingsbeperkende overeenkomsten moeten worden gekwalificeerd.

In de politiek wordt het wetsvoorstel ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven nog steeds aangehouden (zie hier, hier en hier). In een kamerbrief schrijft minister Vijlbrief dat eerst de herziening van horizontale richtsnoeren door de Commissie wordt afgewacht. Deze worden tegen het eind van het jaar verwacht en bieden waarschijnlijk meer ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven. De voorzitter van de ACM, Martijn Snoep, heeft er in meerdere speeches (hier en hier) bij de Commissie op aangedrongen dat de Commissie meer ruimte voor samenwerking moet laten in haar richtsnoeren. Onlangs heeft de ACM ook meer guidance gegeven voor de mogelijkheden tot samenwerking in de landbouwsector in de ‘Leidraad samenwerking landbouwers’ (zie hierover ook deze blog).

Het is de verwachting dat de ACM zich blijft richten op verboden verticale prijsbinding. Zo heeft de ACM – na eerder een recordboete aan Samsung te hebben opgelegd (hier en hier) – bekend gemaakt dat zij tientallen leveranciers heeft gewaarschuwd dat ze mogelijk verboden invloed uitoefenden op de verkooprijzen van hun producten die de winkeliers verkopen. Samsung is overigens in bezwaar gegaan tegen de boete. Het is de verwachting dat het besluit op bezwaar in de loop van dit jaar volgt.

Kort geleden heeft de ACM de herziene leidraad ‘Afspraken tussen leveranciers en afnemers’ gepubliceerd. Hier staat beschreven wat een leverancier wel of niet met zijn distributeurs mag afspreken. Aanleiding hiervoor was de nieuwe Europese Groepsvrijstelling en Richtsnoeren voor distributieovereenkomsten (zie deze blog). Eén van de belangrijkste wijzigingen in de leidraad zijn de ruime regels voor dual pricing. Een leverancier mag nu verschillende prijzen rekenen voor producten die de winkelier online of in een fysieke winkel verkoopt. Daarnaast geeft de leidraad ruimte aan dual distribution en het uitwisselen van informatie tussen de leverancier en zijn afnemer.

De ACM heeft eerder aangekondigd dat zij alert is op verboden concurrentiebeperkende afspraken op de arbeidsmarkt. Vorig jaar startte de ACM al een voorlopig onderzoek naar een mogelijk loonkartel tussen supermarkten. Er waren aanwijzingen dat supermarkten onderling afspraken hadden gemaakt over een beperkte loonsverhoging. Begin 2022 waarschuwde de ACM ondernemingen in de energie- en technieksector dat afspraken over het niet werven of het niet aannemen van elkaars personeel verboden is (artikel 6 Mededingingswet en artikel 101 Verdrag Werking van de Europese Unie). In een speech heeft Snoep aangegeven waar mededingingsautoriteiten in de EU zich op zouden moeten richten:

  1. Loonkartels tussen bedrijven;
  2. Niet-wervingsbedingen en niet-aanneembedingen tussen werkgevers;
  3. Fusies die leiden tot een monopsonie (slechts één inkoper op de markt); en
  4. Tariefafspraken tussen ZZP’ers (zie deze blog)

Werkgevers en ZZP’ers zijn dus gewaarschuwd! Zie ook deze blog.

Ook het toezicht op “klassieke” kartelvorming gaat bij de ACM onverminderd door. Zo onderzoekt de ACM een mogelijk aanbestedingskartel tussen ondernemingen die wegmeubilair maken. Er loopt ook – voor zover bekend – nog een onderzoek naar een inkoopkartel in de agrarische sector en naar een mogelijk kartel in de voedselverwerkingssector. Wellicht dat hier in de loop van dit jaar meer duidelijk over wordt.

Commissie

Op Europees niveau is het ook niet stil. De Commissie heeft de afgelopen tijd opvallend veel bedrijfsbezoeken (dawn raids) verricht. Er zijn onder andere invallen geweest in de aardgassector, bij waternetwerken- en zuiveringsinstallaties in de auto-industrie, mode-industrie, bij een woning en bij online maaltijdbezorgers. Daarnaast doet de Commissie onderzoek naar ondernemingen die mogelijk hebben samengespannen met betrekking tot de ethanolbenchmarks. In haar voorlopige bevindingen stelt de Commissie dat Alcogroup en Agroetanol hun gedrag hebben afgestemd en de volumes ethanol hebben beperkt, waardoor de benchmarkprijs kunstmatig is gestegen. Bovendien onderzoekt de Commissie of Google en Meta (Facebook) online advertentie-afspraken hebben gemaakt. Een ander onderzoek richt zich op de mogelijke beperking van grensoverschrijdende- en online verkoop door modehuis Pierre Cardin.

De Commissie heeft ook meerdere boetes opgelegd, onder andere een boete van €31,5 miljoen voor twee producenten van metaalverpakkingen. De ondernemingen wisselden productievolumes en prijzen uit. De Commissie blijft tevens alert op de M&A-praktijk. Zij verbood (opnieuw) een non-concurrentiebeding tussen een Portugese en Spaanse telecomaanbieder, Pharol en Telefónica, bij de overname van de Braziliaanse operator Vivo door Telefónica. Het non-concurrentiebeding tussen de partijen kon niet als nevenrestrictie worden gezien, omdat het geen verband hield met de overname van de Braziliaanse partij door Telefónica. Dit leverde de partijen alsnog een boete van €79 miljoen op.

Per 1 juni 2022 is de nieuwe verticale groepsvrijstellingsverordening met bijbehorende richtsnoeren in werking getreden. Daar hebben wij een aparte blog aan gewijd. Momenteel herziet de Commissie de horizontale richtsnoeren. Deze richtsnoeren beschrijven hoe het kartelverbod op samenwerking tussen concurrenten moeten worden toegepast. Zoals gezegd moet hierin meer ruimte komen voor duurzaamheidsinitiatieven. Ook zal de Commissie naar verwachting meer guidance geven over concurrentiebeperkende afspraken op de arbeidsmarkt (zie ook deze blog). Daarnaast is de Commissie een consultatie gestart over Verordening 1/2003 die ziet op de uitvoering van de Europese mededingingsregels. De Commissie denkt dat vernieuwing noodzakelijk is met het oog op de digitalisering van de samenleving.

Rechtspraak

De rechtbank Rotterdam zal mogelijk in de loop van volgend jaar een uitspraak doen over de megaboete van €82 miljoen voor de sigarettenfabrikanten voor de uitwisseling van de prijzen voor sigaretten via hun afnemers (hub and spoke). Eerder dit jaar heeft de rechtbank de boete van de ACM voor twee dakdekkers vanwege afspraken bij een aanbesteding in stand gelaten. Ook wees de rechtbank het beroep van Samskip alsnog af. De rechtbank is van oordeel dat de ACM toch op een juiste wijze tot de conclusie is gekomen dat Samskip zich schuldig heeft gemaakt aan het afstemmen van tarieven en/of het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie op het gebied van opslag van vis in vrieshuizen. De kans is groot dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) in deze drie zaken een (eind) oordeel zal moeten geven.

Een interessante ontwikkeling is dat de rechtbank in verschillende zaken heeft geoordeeld dat de ACM terecht een verzoek tot handhaving afwees of haar onderzoeken heeft gestaakt. Dit speelde bij een klacht over misbruik van machtspositie door de Big Four, misbruik van machtspositie door de beheerder van het .nl internetdomein, over mogelijke afspraken tussen Philips en leveranciers van slaapapneu-apparaten en mogelijke samenspanning door zorgverzekeraars jegens farmaceut Leadiant. Mogelijk dat ook hier het CBb zich nog over zal moeten buigen maar de kans is klein dat ACM uiteindelijk zal worden teruggefloten.

Het is opmerkelijk dat de ACM voor het eerst zelf een dwangsom boven het hoofd hangt. De rechtbank Rotterdam heeft geoordeeld dat de ACM niet binnen de juiste termijn een besluit heeft genomen in een kartelonderzoek. De ACM had niet binnen dertien weken na het rapport een besluit genomen. De overschrijding van de beslistermijn kwam doordat er in deze zaak een dataroomprocedure was aangeboden en de betrokken ondernemingen naar aanleiding van de bedrijfsbezoeken een civiele procedure waren gestart, aldus de ACM. Ook had er naar aanleiding van de zienswijzen van de betrokken ondernemingen aanvullend onderzoek plaatsgevonden. Omdat deze zaak tamelijk complex, omvangrijk en bewerkelijk zou zijn, krijgt de ACM tot 31 december 2022 de tijd om een besluit te nemen. Als de ACM dan nog geen besluit heeft genomen, moet zij een dwangsom betalen voor elke dag waarmee de beslistermijn wordt overschreden.

Een andere trend lijkt te zijn om een schadeclaimprocedure tegen de ACM te brengen nadat een besluit door de rechter is vernietigd. Zo heeft de rechtbank een schadevergoeding toegekend aan een leverancier van tractiebatterijen omdat de ACM niet tijdig de publicatie van het vernietigde boetebesluit van haar website had verwijderd. Er loopt nog een hoger beroep van de huizenhandelaren tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag waarin is geoordeeld dat de ACM geen aanvullende schadevergoeding hoeft te betalen naar aanleiding van de kartelboetes die zij ten onrechte had opgelegd.

Het is de verwachting dat er ook de aankomende tijd met enige regelmaat in civiele procedures een beroep op het kartelverbod zal worden gedaan. Zo oordeelde de Rechtbank Den Haag onlangs dat het afslagenbeleid van een zorgverzekeraar niet in strijd is met onder andere het kartelverbod. Eerder bevestigde het Gerechtshof Amsterdam dat het verzoek van winkelketen Hudson’s Bay om een voorlopig getuigenverhoor vanwege vermeende kartelvorming door haar voormalige verhuurders terecht is afgewezen. Het Hof achtte het verzoek in strijd met de goede procesorde en afstuitend op andere zwaarwegende geoordeelde bezwaren. Hudson’s Bay is naar verluidt in cassatie gegaan.

Nederland wordt ondertussen een steeds aantrekkelijker forum voor schadeclaims (zie ook deze blog). Een voorbeeld is de recente (tussen)uitspraak van de rechtbank Amsterdam over de schadeclaim die is ingediend tegen het truckartel. De rechtbank heeft bevestigd dat schadeclaims met eisers uit meerdere EU-lidstaten behandeld kunnen worden onder Nederlands recht. Eerder had de rechtbank het argument van de truckfabrikanten verworpen dat het kartel nooit tot schade voor klanten kan hebben geleid (zie deze blog). Een arrest om naar uit te kijken is het oordeel van de Hoge Raad over de vraag of een Nederlandse rechter jurisdictie heeft over een Griekse claim tegen een buitenlandse dochter van moederbedrijf Heineken naar aanleiding van een beschikking van de Griekse mededingingsautoriteit. Advocaat-Generaal Drijber heeft kort geleden aan de hand van een uiteenzetting over het mededingingsrechtelijke begrip “onderneming” en het arrest Sumal geconcludeerd dat de Nederlandse rechter jurisdictie heeft.

Ook op Europees niveau worden interessante uitspraken verwacht. Zo heeft Advocaat-Generaal Kokott al aangegeven dat zij vindt dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat medicijnproducent Servier geen mededingingsbeperkende afspraken maakte met producent Krka (zie ook deze blog). Volgens het Gerecht zou er geen sprake zijn geweest van een verboden betaling aan Krka om met Servier te concurreren waarvoor de Commissie eerder een boete van €330 miljoen had opgelegd. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (“Hof”) zal hier binnenkort over oordelen.

In de sport speelt ook veel op het gebied van mededinging (zie ook deze blog). Het Gerecht heeft eerder geoordeeld dat de internationale schaatsbond, ISU, haar machtspositie heeft misbruikt door schaatsers te verbieden deel te nemen aan competities georganiseerd door andere partijen. Het ISU ging in hoger beroep. Binnenkort wordt de uitspraak van het Hof verwacht. Eerder dit jaar deed de voorgestelde supersterrenvoetbalcompetitie, de Super League, het nodige (juridische) stof opwaaien. Vooralsnog lijkt dit plan voor een separate competitie van de baan, maar een aantal clubs speelt nog steeds met dit idee. Een rechtbank uit Madrid heeft hoe dan ook verzocht om een prejudiciële beslissing van het Hof over de vraag of het verbod van de FIFA en UEFA voor de Super League in strijd is met de mededingingsregels.

Het kartelverbod blijft de aankomende tijd door actieve mededingingsautoriteiten, nieuwe wetgeving en gerechtelijke uitspraken sterk in ontwikkeling. Wij houden u hier uiteraard van op de hoogte.

Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van de ACM zie invalacm.nl.

Meer weten over (verboden) verticale prijsbinding? Beluister onze podcast via Spotify of Apple Podcasts.