La SAP Barcelona, secc. 15ª, de 1 marzo 2019, contempla un interesante supuesto de nulidad de acuerdos y prohibición de asistencia financiera. Se aprueba por una sociedad limitada acuerdo de aumento de capital y suscriben varios socios. Quienes no lo hacen, solicitan nulidad del acuerdo por haberse suscrito el aumento, por parte del socio mayoritario, con un préstamo de la sociedad. La Audiencia sostendrá finalmente que el préstamo, acreditado, no estuvo causalmente conectado con la adquisición de las nuevas participaciones generadas con el acuerdo, siendo anterior a la fecha en que se acordó la ampliación. Es también hecho probado que el préstamo fue enteramente devuelto (con sus intereses) bastante tiempo antes de que se impugnara el acuerdo de ampliación de capital, aunque el pago total se consumó después de la toma del acuerdo.

La Audiencia Provincial distingue, sin la claridad precisa, entre el acuerdo de aumento de capital, cuya anulación habría caducado por el transcurso de un año, la ejecución del acuerdo y la suscripción de las participaciones. El segundo es calificado de «negocio jurídico instrumental», y no está claro si está siendo impugnado por medio de una acción de impugnación de acuerdos sociales (que no habría caducado, por ser el «acuerdo instrumental» contrario al orden público) o por medio de una acción de nulidad ordinaria, que no podría, entendemos, acumularse con la de impugnación de acuerdos ante el Juzgado de lo Mercantil. Respecto del negocio de suscripción como tal, la Audiencia Provincial se remite a la doctrina de la STS 1 octubre 2018, que distingue entre el negocio adquisitivo y el negocio de financiación, limitándose a éste, pero no al primero, la nulidad que derivaría de la prohibición de asistencia financiera.

En mi opinión, el negocio societario de aumento de capital (o el negocio societario de acuerdo «delegado» conforme al art. 297 de la Ley de Sociedades de Capital) puede «quedar sin efecto», además de por la nulidad del acuerdo de partida, por la falta de desembolso, en las hipótesis previstas en los artículos 310 y 311 de la Ley de Sociedades de Capital. Pero, fuera de esto, no puede existir una nulidad de la ejecución del acuerdo que pueda ser canalizada por la vía de la impugnación de acuerdos sociales, salvo que se trate, efectivamente, de un acuerdo social subsiguiente para «ejecutar» el primero, ya sea otro acuerdo de la junta de socios o un acuerdo del consejo que ha sido delegado a tal efecto. La ejecución es, pues, un negocio contractual. El acuerdo como tal puede ser nulo por asistencia financiera si es parte del acuerdo que la sociedad aportará fondos a los socios para suscribir. Pero si la asistencia financiera no forma parte del acuerdo, sino de su ejecución, sólo podrá atacarse por vía de nulidad contractual el acuerdo contractual de suscripción de acciones, y esta nulidad no está sujeta a las reglas de las acciones de impugnación de acuerdos sociales. Y todavía aquí, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que hace suya la Audiencia Provincial, la nulidad sólo afectaría a la financiación, no a la adquisición. Siendo ello así, no tiene ningún sentido ejercitar una acción de nulidad por asistencia financiera cuando el préstamo al socio ya ha sido devuelto. En rigor, no tiene objeto ninguno la pretensión de nulidad de la suscripción como consecuencia de estar incursa en la prohibición de asistencia financiera.