摘要:本文尝试通过基本的经济学原理对NPE模式进行分析。NPE模式无法获取长期经济利润,其客观上实现了通过竞争胜利者的许可费,为竞争失利者提供创新补贴的功能。由于NPE模式本身属于市场产生的模式,以相对公平和高效的方式完成了创新补贴,对创新行为存在一定积极价值。

关键词:NPE模式,创新补贴,NPE市场,创新市场。

NPE角色的准确定位需要进行尽量客观科学的分析,本文尝试使用基本的经济学原理对NPE的社会功能进行初步梳理,从而有助于对NPE模式的属性进行定性。

抛却对NPE身份的预设,仅将NPE理解为一般的厂商。其采购上游主体生产的专利,并对下游主体销售其技术许可产品,可以将一国法域内经营的所有NPE与可能接受许可的下游主体构成一个NPE许可市场(简称“NPE市场”)。简单起见,我们不考虑NPE研发专利的情形,也不区分许可费是通过谈判达成的还是通过法院判决的,因为这些区别涉及更细节的分析,本文暂不触及。我们通过NPE对效率与创新的基本影响判断其对社会整体有利或有害。

1. 如果将NPE理解为相关市场 那么它属于充分竞争的市场

首先,无论对中国,还是NPE模式长期存在的美国,现阶段NPE市场中并无任何一家NPE存在市场地位。虽然存在一些NPE已经具备了一定规模,但他们无论从专利持有量还是收入比例而言,都谈不上任何市场地位。鉴于NPE行业的统计相对有限,我们暂时以NPE统计相对完备的美国市场为例,通过rpxcorp.com网站公开的《2017年回顾:过渡年(2017 in Review: A Year of Transition)》一文中公布的数据[1]进行简单说明。该文虽未公开NPE掌握的专利或者提起诉讼的数量,但公开了NPE起诉的新增被告这一可以量化的数字。以新增被告的比例作为市场占有率的一个指标,将《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》中评价集中程度的HHI参数作为工具,可以对NPE市场的竞争程度进行定性。

2017年,美国区法院NPE诉讼案件的新增被告共计1994,其中提出数量最多的前四家NPE的新增被告分别有354,168,95和69。通过排名前四名的企业市场占有率平方之和得到HHI参数,可以初步计算美国NPE市场集中度指标HHI为421,属于500之下的充分竞争市场。

其次,NPE市场并不存在显著的进入市场的障碍。NPE企业难以对专利来源进行控制,规模效益在NPE市场中也并没有明显优势,进入市场不需要逾越任何知识产权障碍或者获取任何行政许可。

基于以上两点,已经可以初步理解,如果以相关市场的方式考虑NPE,那么所有NPE构成的市场应当属于一个充分竞争的市场。

2. NPE市场的长期经济学利润为零 构成从胜利者到失利者的资金流动渠道

微观经济学对于充分竞争市场的基本认知是,如果一个市场属于充分竞争的市场,那么长期的经济学利润为零。所以,对于充分竞争的NPE市场,长期经济利润也应当为零。换言之,对NPE市场投入的资本,并不存在超额的回报,仅有社会平均收益率的回报。

NPE的销售收入主要来源于向竞争胜利者通过谈判或诉讼的方式获得专利许可收入。其主要采购成本为向上游专利生产者采购专利,NPE收购的专利确实存在多种来源,而难以否认的是竞争失利者是NPE专利储备的主要来源之一。

例如,2019年4月17日,在高通公司与英特尔公司宣布和解后,英特尔公司宣布停止5G手机的调制解调器业务。2019年6月25日,据知识产权媒体IAM报道,英特尔打算拍卖其蜂窝无线通信的专利,预计达8500余项。预计至少部分专利会被NPE收购,用于专利诉讼的储备。英特尔公司当然属于出类拔萃的公司,但手机调制解调器业务部门却在市场竞争中失利,如果可以成功拍卖其专利,则无疑是对英特尔公司的创新工作予以补偿。该补偿的资金将由NPE预支,并在随后的许可中通过谈判或诉讼进行收取。

3. 由竞争胜利者对竞争失利者的创新 予以补贴有益于创新

根据以上分析,NPE事实上构成了一种渠道,使资金从竞争胜利者流向竞争失利者。竞争失利并不意味着创新失利,更不意味着其创新全无价值。客观上,创新存在巨大的成本和风险,政府时有尝试提供创新补贴,但补贴的其实是申请程序,而难以针对创新本身,也无法对最需要补贴的竞争失利者的有价值创新进行精准定位。

如果不存在NPE模式,竞争失利者的专利可能被放弃,或被其它竞争者收购。首先,对于竞争失利者放弃专利而言,将导致竞争失利者的技术投入无从补偿,直接提高了技术创新的成本和风险,在其它条件相同的情况下,竞争者投入创新会有更大的顾虑,可能降低技术市场的供给。

对于补贴降低创新成本,至少在以下几方面存在争议。第一,竞争失利者获取的补贴,实际上是竞争胜利者提供的,竞争胜利者也可以使用该资金进行创新,而不影响技术市场的整体供给;第二,竞争胜利者的资金将用于新技术的创新,该方式显然优于为已有技术买单;第三,某些创新需要的规模效益,竞争胜利者一般更具规模,其创新效率也可能更高。

对于上述问题,也可以从以下角度予以讨论。第一,失利者受到的补贴完全是对创新工作的补贴,即完全用于创新,而胜利者如果不提供补贴,其资金使用方式是未知的。第二,从长期均衡角度考虑,用于新创新或旧创新并没有本质差异。第三,即使胜利者的资金都用于创新,也必然导致创新者的减少,和创新市场的竞争减弱。考虑到每个创新者都存在独特的技术理解和技术研发方向,创新者的减少则可能导致技术研发方向的减少。特别是在数字经济领域,由于网络效应导致许多行业最终只有个别大平台成为胜利者,如果仅有胜利者创新,那么���新市场将缺乏竞争。

其次,对于其它竞争者收购专利而言,由于专利是公开的技术方案,所以竞争者收购专利本身并不会实质增加其技术储备,收购的对价还是需要通过许可费收取,与NPE收购专利并无实际差异。此外,为了获取市场竞争优势,竞争者还有可能提出停止使用专利的请求,由此可能存在更多的禁令,从而降低技术使用的效率。

4. NPE模式属于创新补贴的市场模式

技术的创新本身存在风险,而创新成功也不代表商业成功无疑进一步扩大了创新的风险。如果在创新者竞争失利的情况下,能够对其创新进行补贴,显然能够更好的激励社会的创新热情。如果认可对竞争失利者的创新进行补贴利大于弊,那么NPE模式是否公平有效率呢?

首先,由竞争胜利者进行创新补充相对公平。实际上创新的收益者很可能包括所有社会成员,但所有社会成员对创新进行补贴只能通过税收,而税收必然伴随无谓损失而并不经济。当然,所谓相对公平也是对社会整体而言,对被NPE起诉的公司,显然很难说公平。

其次,全面补贴既无法实现也缺乏效率,而如何在不同技术领域间分配补贴资源,以及如何对创新补贴定价,还是由市场配置效率更高。NPE模式源于市场竞争而非行政授权,其运作也完全是市场行为,属于相对有效的配置方式。也有其它学者提出了对小企业或竞争失利者的卓有见地创新补贴模式[2],但暂时存在如何在各种资源分配可能性间有效平衡的执行层面问题。

最后,NPE动辄起诉的方式显然增加社会运作的整体成本,但诉讼长期以来也是技术许可谈判中的一个环节,迄今也没有发现降低许可谈判成本的更优选方式。实际上,滥用诉权本身确实降低社会效率,经常使企业不堪其扰,但解决方式应当是对滥用诉权本身予以限制。

NPE模式一直存在很大争议,无论其如何定性都需要予以管控和优化,从而与提高社会创新能力的国家的长期战略诉求相一致。而具体如何管控与优化,还需要以科学手段对NPE模式在创新市场中的实际作用予以客观、量化分析。经济学工具相对成熟,以经济学工具为基础,对NPE模式进行整体分析,或针对不同法域不同技术领域中NPE模式对创新的影响进行分析,必然有其理论与实践价值。本文仅是在该领域的初步尝试,期望抛砖引玉引起关注,从而对创新政策的探索有所助益。