Con la sentenza pubblicata lo scorso 20 febbraio, il Consiglio di Stato (CdS) ha respinto il ricorso presentato da C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS) avverso la sentenza del TAR Lazio (TAR) che aveva confermato, ad eccezione della parte relativa alla determinazione della sanzione, il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) con il quale era stata accertata la partecipazione di CNS ad un’intesa restrittiva della concorrenza nel settore dei servizi di pulizia nelle scuole (per un commento sulla sentenza del TAR, si veda la Newsletter del 24 ottobre 2016).

Con la sentenza in commento, il CdS ha rigettato tutti i motivi di ricorso presentati da CNS, riconoscendo pertanto la responsabilità della società per aver preso parte in una pratica concordata collusiva avente la finalità di condizionare gli esiti della gara bandita da CONSIP.

Con riguardo al primo dei motivi di impugnazione, la ricorrente ha sostenuto che il TAR avesse erroneamente (ri)qualificato l’illecito in termini di “concertazione complessa”, mentre l’AGCM aveva contestato a CNS di aver partecipato a una “sola e unica pratica concordata”. Secondo CNS, con il termine “concertazione complessa” il TAR aveva riqualificato l’illecito in un’“intesa complessa e continuata”, violando così i principi di tipicità dell’illecito antitrust, nonché l’art. 112 del codice di procedura civile (che disciplina la c.d. corrispondenza tra chiesto e pronunciato). Il CdS non ha condiviso tale, a dire il vero, “ardita” interpretazione, affermando, al contrario, che la definizione usata dal TAR avesse solo una funzione meramente descrittiva dell’illecito accertato dall’AGCM, che non doveva pertanto intendersi nel senso tecnico, proprio del diritto antitrust, di “infrazione unica continuata e complessa”.

Sempre in tema di (ri)qualificazione della condotta, il CNS aveva anche sostenuto che, poiché il TAR aveva escluso, accogliendone il ricorso nel precedente grado di giudizio, la partecipazione della società Kuadra S.p.A. (Kuadra) all’intesa (passata quindi da quattro partecipanti, come sostenuto dall’AGCM nel provvedimento sanzionatorio, a tre), avrebbe dovuto annullare il provvedimento nella sua interezza. Il CdS ha respinto anche tale motivo, affermando che le motivazioni che avevano portato il TAR ad accogliere il ricorso di Kuadra erano “personali” e non comportavano una modificazione degli elementi costitutivi dell’illecito accertato dall’AGCM nei confronti delle altre partecipanti all’intesa.

Con riguardo al motivo relativo alla valutazione degli elementi di prova “esogeni” ed “endogeni” acquisiti dall’AGCM durante la fase procedimentale, il CdS ha ritenuto corretta la ricostruzione, effettuata in chiave unitaria e globale, dell’intero quadro indiziario, compiuta dall’AGCM nel provvedimento sanzionatorio e poi confermata dal TAR nella sentenza oggetto di impugnazione.

Da ultimo, secondo CNS, l’AGCM, ai fini della determinazione della base di calcolo della sanzione, non avrebbe dovuto considerare come “valore delle vendite” l’importo di aggiudicazione nel valore massimo convenzionabile previsto per ciascun lotto aggiudicato dall’A.T.I. capeggiata da CNS (nella percentuale di partecipazione di CNS all’A.T.I.) ma l’importo dei c.d. rimborsi consortili, ossia i soli compensi riconosciuti a CNS dalle imprese consorziate per i costi relativi allo svolgimento della gara e al coordinamento operativo. Il CdS non ha accolto nemmeno il presente motivo, affermando come l’AGCM avesse invece correttamente interpretato le “Linee Guida sulla modalità dei criteri di quantificazione delle sanzioni” le quali prevedono, al paragrafo 18, che nei casi di collusione nell’ambito di procedure di gare di appalti pubblici il valore delle vendite preso in considerazione dall’AGCM debba corrispondere, in linea di principio, “…agli importi oggetto di aggiudicazione…”. Inoltre, il CdS evidenzia che, come risulta dalla documentazione contabile, la stessa CNS registra nei dati di fatturato il corrispettivo delle prestazioni rese a fronte dell’esecuzione dei contratti pubblici stipulati in nome proprio ed eseguite dalla consorziate. Il CdS aggiunge inoltre, con un’analisi sostanziale che riflette l’essenza del diritto antitrust, che se la sanzione fosse determinata solo sulla base di rimborsi consortili, nei casi di intese nell’ambito di gare di appalti pubblici, la struttura consortile (utilizzata nel caso in esame, secondo l’AGCM e i giudici, “…in funzione concertativa anticoncorrenziale e spartitoria dei lotti messi a gara…”) rappresenterebbe un “…formidabile strumento di elusione dell’effettività delle sanzioni antitrust, privandole di ogni effettiva efficacia deterrente…”.

In conclusione, nonostante il CdS abbia respinto tutto i motivi di ricorso di CNS, confermando quindi la partecipazione di quest’ultima all’intesa, va sottolineato come in forza della sentenza del TAR (che aveva annullato in parte la decisione dell’AGCM ordinandole di rideterminare la sanzione), l’AGCM ha, con provvedimento dello scorso dicembre, notevolmente ridotto la sanzione nei confronti di CNS, passata da circa 56 milioni di euro agli attuali 17.