现在各种以币、豆、钻等命名的具有兑换或结算功能的虚拟财产琳琅满目,但是其各自的经济实质、法律性质和监管要求却可能大不相同,本文尝试做一些初步的分类梳理。

预付消费型虚拟财产

在中国最早成气候的具有兑换结算功能的虚拟财产可能是网络游戏运营企业发行的网络游戏虚拟货币(以下简称“网游虚拟币”)。网游虚拟币,是由网络游戏运营企业发行,游戏用户使用法定货币按一定比例购买,存在于游戏程序之外,以电磁记录方式存储于网络游戏运营企业提供的服务器内,并以特定数字单位表现的一种虚拟兑换工具。网游虚拟币用于兑换发行企业所提供的指定范围、指定时间内的网络游戏服务。网游虚拟币为游戏运营企业提供了一种便捷的从游戏用户处取得收入的途径。

文化部等监管部门先后发布了《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》、《网络游戏管理暂行办法》、《网络游戏虚拟货币监管和执法要点指引》、《关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》等多项规定加强对网游虚拟币的监管。

根据上述监管规定,网络游戏运营企业发行网游虚拟币的,应当符合法定条件并取得相应的《网络文化经营许可证》;网游虚拟币只能用于消费发行人所运营的虚拟服务,不得用于支付、购买实物或者兑换其它企业的产品和服务;除了终止游戏运营的情况下,网游虚拟币不能兑换为法定货币;某些网游虚拟币可以在用户之间进行交易。

网游虚拟币的代表有腾讯发行的Q币,[1]定价为1元/Q币,可以用来购买腾讯所有包月服务、游戏道具及点券。腾讯Q币充值网站上将Q币描述为“用于计算机用户使用腾讯网站各种增值服务的种类、数量或时间等的一种统计代码,并非任何代币票券,不能用于腾讯网站增值服务以外的任何商品或服务。”[2]

近年来,随着直播平台的兴起,各大直播平台也开始使用与网游虚拟币类似的虚拟财产。例如,斗鱼发行的虚拟财产为“鱼翅”,平台将“鱼翅”描述为“斗鱼为用户提供的用于在斗鱼平台进行相关消费的虚拟货币”,用户可以用“鱼翅”自由兑换成虚拟礼物等各项产品或服务,鱼翅不能兑换成人民币。[3]

无论名称多么酷炫,我们理解从法律实质上,上述虚拟财产体现的是发行人和用户之间的一种预付消费合同,即用户预先向发行人支付费用,该费用将用于在未来消费发行人提供的产品或服务。用户预付费用后获得的是在未来取得发行人产品或服务的权利。在用户尚未取得产品或服务时,该等预付费用以某种电子符号(虚拟财产)形式进行记录。如果用户之间可以对虚拟财产进行交易,实质上是一名用户将预付消费合同项下的权利义务转让给另一用户。其实,这种类型的虚拟财产与单用途商业预付卡在性质和功能上非常类似,只不过在实践中单用途商业预付卡的发行人大多使用法定货币而非电子符号来计量预付费用及其余额。

返利消费型虚拟财产

另一种虚拟财产并不需要用户预付费用,而是由发行人赠送给用户,用户可以用获赠的虚拟财产向发行人兑换产品或服务。实践中大量存在的消费积分、里程积累兑换计划等都是此种类型的虚拟财产。此种虚拟财产能够有效激励用户的消费,增加用户的忠诚度,因而被商家广泛采用。

消费积分的代表有京东商城的京豆。京豆是京东用户在京东网站(www.jd.com)购物、评价、晒单等相关活动情况给予的优惠,京豆仅可在京东网站使用。京东可直接用于支付京东网站的实物订单和虚拟订单,京豆在用于消费时,和现金的抵扣比例为100:1。[4]

目前实践中,消费积分主要用来兑换发行人提供的自有产品或服务,有些消费积分也可以在发行人自建的积分兑换平台上兑换第三方的产品或服务。近年来还出现了积分通用兑换平台,即某些商家的积分可以在平台上被兑换为平台的通用积分,而后用户可以使用该通用积分消费平台或平台特约商户的产品或服务,这样的平台有京东钢镚[5]、平安万里通(壹钱包)[6]等。在这些积分通用兑换平台上,会公布其他发行人发行的积分与平台通用积分的兑换比率。同时在实践中极少见到消费积分可以直接提现(兑换成法定货币)的情况。

我们理解返利消费型虚拟财产的实质是发行人(商家)对用户的一种返利,以某种电子符号(虚拟财产)来记录和表示,用户获取的虚拟财产的用途是未来消费某种产品或服务,包括发行人自身的产品或服务,与发行人有合同关系的第三方(或其合同方)的产品或服务。

既然是返利型的虚拟财产,自然也存在返利所可能关联的商业贿赂问题。之前发生过某轮胎企业,对零售商采购其轮胎给予积分奖励,该积分可以在零售商俱乐部网站上兑换第三方的商品。市场监督管理部门认为,该销售模式是通过向零售商发放积分的形式,使零售商增加轮胎的采购和销售量,进而排挤了其他竞争对手获取交易的机会,属于商业贿赂行为。[7]

投/融资型虚拟财产

近年来,依托于区块链技术,在全球范围内很多初创企业通过ICO发行代币进行融资。为了规避证券发行的监管,很多代币都宣称其在未来有实际的消费用途,例如可以在发行人所建立的平台上使用。因此,如何区分虚拟财产的投资性质和消费性质就成为一个重要的问题。

美国证监会援引“Howey”案件的判决,认为判断一种代币发行是否为投资协议的标准不在于其所贴的标签,而在于购买者是否期待从其他人(发行人)的努力中获得收益,而不是期待自己未来将消费这些代币。在代币发行中,购买者通常期待发行人能够建立他们自己的系统,而一旦发行人能通过经营取得的收益为代币创造出某种价值后,购买者可以通过二级市场上出售代币获得收益。代币通常被出售给广大的受众,而非仅仅是希望未来使用这些代币的人。购买者通常只能依赖于发行人的努力来建立发行人的系统并使企业获得成功,购买代币可以看成是对企业未来的成功下注,而不是购买某种未来可以兑换产品或服务的东西。因此美国证监会认为市场上绝大多数的ICO可能落入投资协议/证券发行的范畴,需要受到相关证券法律的规制,发行人应当承担特定的信息披露义务。[8]

就中国的监管态度而言,其认为穿透ICO或类似虚拟财产发行的经济和法律实质,这些交易大多可以被认为是对不特定人的公开融资,这些行为在中国法律项下基本都是禁止或者需要许可的行为。因此,《七部门关于防范代币发行融资风险的公告》中认为ICO本质上是一种未经批准非法公开融资的行为,涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。

投/融资型虚拟财产以投/融资为其主要发行目的,和上文所述的消费型虚拟财产在功能上存在差别,其发行、认购和交易目前在中国法下原则上处于禁止状态。当然,未来不排除监管机构穿透相关交易的经济和法律实质,明确其适用的许可条件和监管规则,从而在严格监管下放开投/融资型虚拟财产发行的可能性。[9]

货币型虚拟财产

另外一种类型的虚拟财产就是大家近年来耳熟能详的比特币、以太币等以区块链技术为基础的加密货币。与投/融资型虚拟财产不同的是,货币型虚拟财产一般没有中心化的发行人,其价值并不取决于任何发行企业的成功或盈利状况,而仅仅取决于市场的供需,以及人们对该等货币型虚拟财产价值的共识。货币型虚拟财产可以用来向不特定人购买产品或服务,因此其功能与法定货币更加相似。

日本修订的《资金结算法》将虚拟货币定义为:(1)在购买商品、贷出、接受他人提供服务的情形下,能够为清偿前述行为的对价而对不特定人使用,且可以以不特定人为相对方进行买入或卖出的财产性价值(限于借助电子机器或其他工具、用电子方法记录之物,不包括本国通货、外国通货以及货币计价资产。下一项同样),且可以用电子信息处理系统进行转移;(2)可以以不特定人为相对方与前项记载之物进行相互交换的财产性价值,且可以用电子信息处理系统进行转移。简单来说,即通过电子信息系统处理、可以在不特定主体之间用于清偿债务、既非法定货币也不以法定货币计价的财产性价值。[10]

中国监管部门出于保护社会公众的财产权益,保障人民币的法定货币地位,防范洗钱风险,维护金融稳定的目的,并不认可货币型虚拟财产的货币地位,并禁止在中国国内开展与货币型虚拟财产相关的兑换、买卖及其他业务。

小结

现在各种网络虚拟财产琳琅满目,名称也越来越酷炫,难以区分。但是无论如何虚拟财产只是一种电子符号,从法律的角度,应当秉承“技术中立”的原则,穿透网络虚拟财产的各种标签,考察其背后所反映出的人与人之间、主体与主体之间的经济实质和基本权利义务关系,从而判断其在法律框架下所应当适用的准入、监管、民事等方面的法律规则。