Die Rügeobliegenheit des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB sieht vor, dass ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, wenn ein Bieter Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber rügt. Seit der Vergaberechtsreform sind gemäß § 41 Abs. 1 VgV bereits mit der Auftragsbekanntmachung sämtliche Vergabeunterlagen elektronisch zum Abruf bereit zu stellen. Insofern stellt sich die Frage, ob im Rahmen zweistufiger Vergabeverfahren – also solchen mit einem vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb – mögliche Vergaberechtsverstöße in den Vergabeunterlagen, die die spätere Angebotsphase betreffen, bereits mit Ablauf der Bewerbungsfrist oder erst mit Ablauf der Angebotsfrist zu rügen sind. Die Vergabekammer des Bundes hat nunmehr entschieden, hierfür die (spätere) Angebotsfrist als maßgebliche Frist zu qualifizieren (Beschluss vom 13.11.2017, VK 1 – 117/17).

Sachverhalt

Der Auftraggeber schrieb den Anbau, die Verarbeitung und Lieferung von medizinischem Cannabis im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb EU-weit aus. Die Antragstellerin reichte einen Teilnahmeantrag ein und gehörte zu den ausgewählten Unternehmen, welche der Auftraggeber zur Abgabe eines Angebots aufforderte. Die Antragstellerin rügte daraufhin verschiedene Punkte in den Vergabeunterlagen, u. a. hinsichtlich der Transparenz der Zuschlagskriterien, den einzureichenden Konzepten und zur Terminplanung. Der Auftraggeber wies die Rüge mit dem Hinweis zurück, dass nicht innerhalb der Bewerbungsfrist gerügt worden sei. Da die Vergabeunterlagen bereits mit der Auftragsbekanntmachung den Bietern zur Verfügung gestellt wurden, sei die Bewerbungsfrist und nicht die Angebotsfrist im Rahmen der Rügeobliegenheit gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB maßgeblich.

Entscheidung

Die Vergabekammer des Bundes sah den eingereichten Nachprüfungsantrag als zulässig an, da rechtzeitig gerügt worden sei. Bei zweistufigen Vergabeverfahren sei für den maßgeblichen Zeitpunkt der Rüge entscheidend, ob der beanstandete Vergaberechtsverstoß den Teilnahmewettbewerb oder die Angebotsphase betreffe. Zwar seien die Vergabeunterlagen nach § 41 Abs. 1 VgV bereits mit der Auftragsbekanntmachung elektronisch abrufbar gewesen, der Wortlaut von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB spreche aber dafür, dass in zweistufigen Vergabeverfahren nicht von einer Nachrangigkeit der Angebotsfrist auszugehen sei. Dies ergäbe sich auch aus der Gesetzesbegründung, wonach der im Vergleich zum alten § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB geänderte Wortlaut eine zusätzliche Rügeobliegenheit in der Angebotsphase schaffen sollte, und zwar unabhängig davon, ob im Rahmen eines zweistufigen Vergabeverfahrens die Angebotsfrist bereits in der Auftragsbekanntmachung genannt worden sei.

Bewertung

Mit der Entscheidung hat die VK Bund eine sehr bieterfreundliche Auslegung des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB gefunden. Diese lässt sich mit den von der Vergabekammer angeführten Argumenten, insbesondere mit der Gesetzesbegründung, sicher gut herleiten. In der Praxis führt es aber zu einer deutlichen Verlängerung des Zeitraums, in dem Unsicherheit herrscht. Während zum Zeitpunkt der alten Rechtslage in der Praxis erst den im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs ausgewählten Bietern die Vergabeunterlagen übersandt wurden, haben Bieter vor dem Hintergrund des § 41 Abs. 1 VgV mittlerweile bereits mindestens 30 Tage im Teilnahmewettbewerb Zeit, etwaige Verstöße zu rügen. Wenn man – wie die VK Bund – auf die Angebotsfrist als maßgebliche Frist abstellt, kommen im Regelfall mindestens weitere 25 Tage bei elektronischer Übermittlung der Angebote hinzu. Somit können sich Bieter mit Rügen zu den leistungs- und zuschlagsbezogenen Vorgaben der Vergabeunterlagen Zeit lassen, bis sie wissen, ob sie zu den ausgewählten Bietern im Teilnahmewettbewerb gehören. Der eigentliche Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit, die Bieter zu möglichst frühzeitigen Rügen anzuhalten und damit auch für den Auftraggeber schnell Rechtssicherheit zu schaffen, wird damit deutlich geschwächt.

Praxistipp

Bis weitere Nachprüfungsinstanzen der von der VK Bund gefundenen Auslegung des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB folgen, ist der rechtlich sicherste Weg für die Bieter, zumindest offensichtliche Vergaberechtsverstöße bereits im Teilnahmewettbewerb zu rügen. Nur so wird ein möglicher Verlust von Bieterrechten verhindert.