Les tribunaux du Québec ont réitéré à quel point il peut être difficile pour des preneurs fermes, des émetteurs et d’autres défendeurs de contrer une action collective en valeurs mobilières fondée sur la responsabilité quant à l’information sur le marché primaire prévue par la loi, à l’étape de l’autorisation.

En 2017, la Cour supérieure du Québec et la Cour d’appel du Québec ont autorisé une action collective fondée sur la responsabilité quant à l’information sur le marché primaire prévue par la loi et sur d’autres causes d’action, contre Valeant Pharmaceuticals International Inc. (« Valeant »), société inscrite à la cote de la TSX et de la NYSE, parce que le demandeur avait rempli le critère peu élevé de l’apparence de droit à l’étape de l’autorisation. Ces décisions illustrent les difficultés que peuvent rencontrer les défendeurs pour faire rejeter ce type d’action en début d’instance.

CONTEXTE

Les réclamations en cause portent sur le retraitement par Valeant de certains de ses états financiers audités et non audités en 2016, ainsi que sur des allégations d’information fausse ou trompeuse entraînant des pertes pour les investisseurs. Des actions collectives ont été intentées dans plusieurs territoires, mais leurs parties prenantes se sont entendues pour suspendre les procédures dans les autres provinces canadiennes afin de permettre à l’action menée au Québec de procéder à l’audience sur l’autorisation (le siège social de Valeant est situé au Québec). Au Québec, l’étape de l’autorisation est le processus par lequel le tribunal détermine si les réclamations des différents demandeurs dans le cadre de l’action collective proposée peuvent suivre leur cours sur une base collective. Elle est similaire à l’étape de la « certification » dans les provinces canadiennes de common law, quoique ses critères diffèrent considérablement à certains égards. La société Valeant, certaines personnes qui étaient administrateurs et dirigeants de la société au moment des faits allégués, les auditeurs de la société et divers preneurs fermes dans le cadre des placements effectués par Valeant pendant la période visée par l’action collective ont tous été nommés comme défendeurs.

Au Québec, l’action a été intentée au nom d’un groupe de demandeurs internationaux et présente des réclamations en vertu de la section I (responsabilité quant à l’information sur le marché primaire) et de la section II (responsabilité quant à l’information sur le marché secondaire) de la Loi sur les valeurs mobilières (Québec) (la « LVM »), de même que des réclamations en matière civile pour fausses déclarations en vertu de l’article 1457 du Code civil du Québec.

Les placements de titres en cause sont : i) quatre placements de titres d’emprunt effectués exclusivement auprès d’investisseurs qualifiés au Canada conformément à une dispense de prospectus aux termes du Règlement 45-106 sur les dispenses de prospectus (le « Règlement 45-106 ») et ii) deux placements d’actions ordinaires effectuées exclusivement à l’extérieur du Canada aux termes d’une déclaration d’enregistrement déposée aux États-Unis (le Québec réglemente les placements de valeurs mobilières d’émetteurs québécois auprès de personnes résidant à l’extérieur du Québec). Dans chaque cas, aucun prospectus n’a été déposé au Canada. Des notices d’offre ont été fournies volontairement aux investisseurs qualifiés pour chacun des placements de titres d’emprunt.

Décisions des tribunaux

Selon les défendeurs, les placements en question ne peuvent pas entraîner la responsabilité sur le marché primaire prévue par la loi puisque l’article 221 de la LVM crée seulement une cause d’action contre, entre autres, les preneurs fermes lorsqu’une notice d’offre est « prévue par règlement ». Or, dans le cas des placements de titres d’emprunt par Valeant, les acheteurs ont reçu volontairement des copies de la notice d’offre. Par conséquent, les défendeurs étaient d’avis que la responsabilité prévue à la section I ne pouvait pas s’appliquer en l’espèce.

Le 29 août 2017, la Cour supérieure du Québec autorise l’action collective. Dans sa décision, la juge Chatelain statue que l’application du critère peu élevé de l’apparence de droit devait permettre aux réclamations en vertu de la section I de suivre leur cours. Par ailleurs, elle accepte l’argument selon lequel le passage « prévue par règlement » peut signifier autre chose que « requise par règlement » et que, à l’étape préliminaire de l’autorisation, les faits allégués sont suffisants pour étayer une cause d’action fondée sur une information fausse ou trompeuse.

En ce qui a trait aux placements de titres d’emprunt, savoir si les défendeurs ont raison ou non d’affirmer que l’article 221 de la LVM démontre clairement l’intention d’exclure les notices d’offre remises volontairement devrait, selon la juge, être laissée à l’examen du bien‑fondé de l’action.

En outre, la juge a ajouté que compte tenu du critère peu élevé applicable au stade de l’autorisation, la Cour était convaincue qu’au moins certains éléments de preuve établissaient une apparence de droit relativement à la question des notices d’offre.

Quant au placement d’actions ordinaires effectué en mars 2015 exclusivement à l’extérieur du Canada au moyen d’une déclaration d’enregistrement déposée aux États-Unis, la juge Chatelain indique qu’il reste à déterminer si le prospectus qui a été utilisé dans le cadre du placement d’actions ordinaires est un prospectus qui, selon la définition de la LVM, peut donner naissance à une cause d’action. Selon elle, l’issue finale donnera peut-être raison aux défendeurs, mais, ici aussi, en raison du critère peu élevé applicable au stade de l’autorisation, la Cour est convaincue qu’au moins certains éléments de preuve établissent une apparence de droit.

Les preneurs fermes ont demandé la permission d’interjeter appel. Le 30 novembre 2017, la Cour d’appel du Québec publie sa décision refusant de permettre l’appel. Quant aux demandes similaires présentées par les autres défendeurs, elles ont également été refusées dans des décisions concurrentes.

Selon le juge Mainville de la Cour d’appel, les demandeurs ont réussi à établir prima facie que les placements de titres d’emprunt pouvaient être visés par une réclamation fondée sur la section I de la LVM. Il refuse d’accorder la permission d’interjeter appel du fait que s’il l’accordait, les auteurs de fausses déclarations relatives aux placements effectués sous le régime d’une dispense de prospectus échapperaient à la responsabilité prévue par la LVM.

Ainsi, selon le juge Mainville, l’investisseur qualifié qui acquiert des titres sur le marché primaire n’aurait aucun recours légal à l’égard de l’information fausse ou trompeuse qui lui a été présentée directement par l’émetteur, tandis que le même investisseur qualifié aurait droit à l’éventail complet des recours prévus à la section II s’il avait acquis les titres sur le marché secondaire sans qu’aucune information fausse ou trompeuse lui ait été directement présentée. Il s’agit là d’une situation étonnante et, selon le juge, un dossier de preuve complet et des plaidoiries complètes sont nécessaires pour trancher ces questions.

Les preneurs fermes ont également fait valoir qu’une modification de l’article 221 de la LVM qui reconnaîtrait des obligations relativement à des notices d’offre fournies volontairement n’est pas encore en vigueur, ce qui signifie que le régime actuel ne prévoit pas de responsabilité pour une notice d’offre dans les circonstances de l’espèce. Encore une fois, le juge Mainville insiste sur le besoin de la tenue d’une audience sur le bien-fondé de toutes les réclamations qui permettrait la présentation d’un dossier de preuve complet et de plaidoiries complètes. Toutefois, il se demande si le retard dans l’entrée en vigueur de la modification ne s’expliquerait pas par le fait que la modification n’est plus jugée nécessaire aujourd’hui pour permettre aux investisseurs qualifiés de présenter des réclamations liées au marché primaire en vertu de la section I.

Ultimement, le juge Mainville conclut que les défendeurs ne remplissent pas les critères stricts qui permettraient de porter la décision de la juge de première instance en appel. Il déclare que même si les arguments des défendeurs sont intéressants, la Cour doit s’abstenir, à l’étape de l’autorisation, de prendre une décision sur le fond du litige et cela est encore plus important lorsque le plaidoyer repose sur la preuve.

RÉPERCUSSIONS SUR LES FINANCEMENTS D’ÉMETTEURS QUÉBÉCOIS

Placements effectués à l’extérieur du Canada : possibilité d’invoquer les sanctions civiles liées au prospectus prévues par les lois québécoises

La fin de non-recevoir opposée par les tribunaux québécois à la demande de refus d’autoriser les réclamations liées au prospectus en vertu de l’article 217 de la LVM soulève des incertitudes quant à savoir si les émetteurs québécois qui procèdent à un placement au moyen d’un prospectus offert exclusivement dans un pays autre que le Canada, ou les preneurs fermes, pourraient quand même être visés par les sanctions civiles liées au prospectus qui sont prévues par les lois québécoises.

Portée de la responsabilité à l’égard des notices d’offre

L’affaire Valeant illustre également certaines incohérences frappantes dans la façon de traiter la responsabilité quant à l’information sur le marché primaire (nouvelles émissions) pour les placements privés entre les différentes provinces canadiennes.

Contrairement à la Colombie-Britannique et au Québec, la plupart des autres provinces canadiennes prévoient déjà dans leur législation une responsabilité à l’égard de l’information fausse ou trompeuse lorsque les notices d’offre sont fournies volontairement. Dans certains cas, les émetteurs de ces deux provinces peuvent choisir d’offrir des dispositions contractuelles équivalentes par souci d’uniformiser les règles avec celles des autres provinces.

La portée de la responsabilité à l’égard des notices d’offre prévue par la loi est généralement plus étroite que celle qui s’applique aux prospectus. En Ontario, par exemple, seuls l’émetteur et les porteurs de titres vendeurs engagent leur responsabilité prévue par la loi en cas d’information fausse ou trompeuse dans une notice d’offre. La portée de la responsabilité à l’égard des notices d’offre prévue par la loi en Saskatchewan, au Nouveau-Brunswick et à l’Île-du-Prince-Édouard englobe l’émetteur et les porteurs de titres vendeurs, ainsi que les administrateurs et les signataires. Par contre, les porteurs de titres vendeurs n’engagent pas leur responsabilité prévue par la loi à l’égard des notices d’offre dans d’autres provinces, comme le Manitoba et la Nouvelle-Écosse, où la responsabilité s’applique seulement à l’émetteur, aux administrateurs et aux signataires. Au Québec, la responsabilité prévue par la loi à l’égard des notices d’offre vise également les preneurs fermes lorsque la notice d’offre est prévue par la loi. Les décisions rendues dans l’affaire Valeant soulèvent une question : la responsabilité des preneurs fermes peut-elle s’appliquer aux notices d’offre remises volontairement? La clarification de ce point et de celui sur la responsabilité à l’égard du prospectus dont il est question ci‑dessus devra attendre l’issue du procès sur le fond dans l’affaire Valeant, ou la mise en place d’une réforme législative.

Le Québec pourrait devenir un territoire de choix pour les actions collectives en valeurs mobilières

Comme l’illustrent les décisions rendues dans l’affaire Valeant, la combinaison d’un seuil peu élevé à l’égard de l’autorisation et d’un seuil élevé à l’égard de l’appel pourrait faire du Québec un territoire très attrayant pour intenter une action collective en valeurs mobilières.

Contestation de la compétence de la province

Bien que la compétence des tribunaux québécois sur les demandeurs faisant partie d’un groupe d’acheteurs internationaux n’ait pas été contestée dans le cadre de l’affaire Valeant, nous pouvons nous attendre, à l’avenir, à ce que des défendeurs contestent la compétence des tribunaux québécois sur des acheteurs de l’extérieur du Québec dans le but d’échapper aux répercussions de ces décisions.