By: Dr. Jeremy Bister

Firm: KLIEMT.Arbeitsrecht

Startups wie Foodora (künftig Lieferando) und Deliveroo haben sich vor einigen Jahren angeschickt den Food-Delivery-Markt zu revolutionieren. Wer sich als Gastronom früher ein Nebengeschäft mit Essenslieferungen aufbauen wollte, war gezwungen, Fahrzeuge und Lieferequipment anzuschaffen, eigene Fahrer zu beschäftigen, selber Werbung zu betreiben und sich logistisch auf das Liefergeschäft einzustellen. Für die meisten klassischen Restaurants hat sich das als wirtschaftlich und/oder organisatorisch nicht tragfähig erwiesen. Der Markt wurde daher durch spezialisierte Lieferdienste dominiert, die sich vollständig an das schwer planbare Geschäft angepasst hatten. Foodora und Co. haben die entscheidende Hürde für Restaurants eliminiert, indem sie dem Restaurantbesitzer die gesamte Lieferlogistik abnehmen. Der Kunde bestellt über ein Onlineportal, das Restaurant bereitet das Essen zu, der Fahrer holt es ab und bringt es zum Kunden. Die Arbeit der Fahrer wird dabei wesentlich über einen digitalen Algorithmus („virtueller Disponent“) und eine App organisiert.

Arbeitsbedingungen der Fahrer

Also „win-win“ für alle Beteiligten? Nicht ganz. Viele Fahrer – die bei Foodora als Arbeitnehmer angestellt sind – schätzen das moderne und flexible Konzept als optimalen Nebenjob. Einige klagen jedoch seit längerem über prekäre Arbeitsbedingungen und fehlende Mitspracherechte. So seien Bezahlung, Schichtplanung und Vergabe der Touren intransparent und ungerecht, Schäden an privat genutzten Fahrzeugen würden nicht übernommen, die für die Reinigung der Transportboxen aufgewendete Zeit werde zu Unrecht nicht bezahlt und ihnen stünden keine echten Ansprechpartner zur Verfügung. Sowohl international als auch national haben sich infolgedessen regelrechte Protestbewegungen unter Fahrern gebildet, die sich mit Streik- und Boykottaktionen, Social-Media „Shitstorms“ und öffentlichkeitswirksamen Protesten Gehör verschaffen wollen. Auch kollektivarbeitsrechtlich kommt zunehmend Bewegung in die Sache. So ist man in Österreich auf dem Weg zum weltweit ersten Tarifvertrag für Fahrradzusteller (hier https://derstandard.at/2000101972214/Oesterreich-steuert-auf-weltweit-ersten-KV-fuer-Radzusteller-zu) und in Köln wurde bereits erfolgreich ein Betriebsrat gegründet.

Betrieb ohne Betriebsstätte?

Dem Kölner Vorbild wollten nun drei Foodora-Fahrer in Münster nacheifern und initiierten eine Betriebsratswahl für ihr Liefergebiet. Foodora blockte diese Bestrebungen jedoch nach Kräften ab. Unterstützt von der Gewerkschaft NGG zogen die Arbeitnehmer daraufhin im Frühjahr 2018 vor das Arbeitsgericht Münster um den Arbeitgeber zur Mitwirkung an den Wahlvorbereitungen zu verpflichten. Am 3. Mai 2019 hat hierzu die mündliche Verhandlung stattgefunden. Aus Presseberichten geht hervor, dass derzeit die Voraussetzungen für eine wirksame Betriebsratswahl nicht gegeben sind. Denn die Initiatoren der Wahl haben bislang offenbar noch nicht einmal eine ordnungsgemäßen Betriebsversammlung zur Wahl eines Wahlvorstands (§ 17 Abs. 2 BetrVG https://www.gesetze-im-internet.de/betrvg/__17.html) abgehalten. Das Gericht unterbreitete den Parteien daher einen Vergleichsvorschlag, wonach Foodora die Fahrer zunächst dabei unterstützen soll, eine ordentliche Betriebsversammlung einzuberufen und die rechtlichen Fragen im Anschluss daran zu klären.

Und besonders eine Frage hat es in sich: Die Besonderheit ist, dass Foodora in Münster – im Gegensatz zu Köln – keinerlei feste Niederlassung, Büroräume oder sonstige Betriebsstätte unterhält. Die Arbeit wird vollständig online und mit Hilfe von digitalen Algorithmen gesteuert. Zu klären wird folglich die grundsätzliche Frage sein, ob eine solche Organisation ohne jedwede Betriebsstätte eine eigenständige betriebsratsfähige Einheit im Sinne des BetrVG bilden kann. Der Betriebsbegriff ist gesetzlich nicht definiert und aufgrund des Facettenreichtums wirtschaftlicher und arbeitstechnischer Kooperationsmodellen seit jeher eine „arbeitsrechtliche Baustelle“. Durch die Rechtsprechung wird der Betrieb heute definiert als:

„Bestimmte organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern, mithilfe von technischen und immateriellen Mitteln, bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Die eingesetzten Betriebsmittel müssen für den oder die verfolgten Zweck/e zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert werden.“

Nach dieser Definition ist eine Betriebsstätte im Sinne von Räumlichkeiten oder Büros zunächst einmal nicht zwingend erforderlich. Notwendig ist dagegen eine von einem zentralen Leitungsapparat gesteuerte organisatorische Einheit. Diese befindet sich üblicherweise in einer zentralen Verwaltung mit entsprechender Infrastruktur. Da in Münster nichts dergleichen existiert, läge es nahe die Fahrer – wie klassische Außendienstmitarbeiter – demjenigen Betrieb zuzuordnen, von dem aus sie gesteuert und dem ihre Aufgabenbereiche zugeordnet sind (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAG, Beschluss vom 10. März 2004 – 7 ABR 36/03 https://lexetius.com/2004,513). Dies könnte im Fall von Foodora jedoch gerade nicht so eindeutig zu ermitteln sein, da der Einsatz der Mitarbeiter – und damit eine zentrale Funktion des betrieblichen Leitungsapparats – im Wesentlichen durch einen digitalen Algorithmus erfolgt. Je nach betrieblicher Struktur und technischer Infrastruktur ist durchaus denkbar, dass dieses System dezentral organisiert und auf verschiedene Betriebe/Standorte verteilt ist.

Aufschlussreiche Rechtsprechung zu einer solchen Konstellation existiert bislang nicht. In der spärlich vorhandenen arbeitsrechtlichen Literatur werden für den Fall, dass die Zuordnung von Arbeitnehmern zu einem konkreten Betrieb gerade nicht möglich, ist zwei konträre Standpunkte vertreten:

  • (1) Nicht jeder unternehmensangehörige Arbeitnehmer gehört notwendigerweise zugleich auch einem Betrieb an. Für die Foodora-Fahrer würde dies letztlich bedeuten, dass sie nach den allgemeinen Regelungen schlicht keinen Betriebsrat wählen können.
  • (2) Unternehmensangehörige Arbeitnehmer gehören immer auch einem Betrieb an. Wenn sie für mehrere Betriebe tätig werden und wegen der Besonderheit ihrer Aufgaben eine relativ verselbständigte Organisation darstellen, können sie einen eigenständigen Betrieb bilden (z.B. einen sog. „virtuellen Betrieb“). Danach könnten die Münsteraner Foodora-Fahrer durchaus berechtigt sein, ihren eigenen Betriebsrat wählen.

Das aus Sicht von Startups und anderer digitaler aufgestellter Unternehmen sicherlich wünschenswerte Ergebnis (1) wäre ein Paukenschlag, scheint rechtspolitisch heutzutage aber noch nahezu undenkbar. Allerdings gibt es per Gesetz bereits Arbeitnehmer, für die das Betriebsverfassungsgesetz aufgrund von Eigenarten nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen gilt (z.B. das fliegende Personal von Luftfahrtunternehmen). Ergebnis (2) wäre für Startups und die digitale Ökonomie (Branchenmotto: „ein Betriebsrat passt nicht zu unseren Geschäftsmodellen“) durchaus problematisch und würde einen ganzen Strauß von rechtlichen und faktischen Fragestellungen nach sich ziehen (Wie und wo finden Betriebsratssitzungen statt? Welche Sachmittel muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat zur Verfügung stellen? Wie wird eine Betriebsratswahl organisiert?).

Ausblick

Realistisch betrachtet ist es einigermaßen wahrscheinlich, dass die Zuordnung der Foodora-Fahrer zu einem bestimmten Betrieb außerhalb von Münster trotz der Besonderheiten gelingen wird. Sollte sich die Betriebszugehörigkeit der Fahrer jedoch tatsächlich nicht eindeutig ermitteln und daher nicht über den klassischen „Außendienstler-Ansatz“ lösen lassen, könnten von dem Verfahren wichtige Impulse für die Zukunft der – teilweise zurecht als veraltet kritisierten – Betriebsverfassung ausgehen. Der Fall könnte dann weitreichende Auswirkungen auf moderne und zunehmend digital organisierte Arbeitsformen, insbesondere in der sogenannten „Gig-Economy“.