Après un ralentissement ces dernières années, l’Amérique latine jouit désormais d’une croissance économique notable, estimée à 1.7% en 2019[1]. Dans ce contexte de développement économique fécond d’investissements, plusieurs pays de la région ont réformé leurs législations sur l’arbitrage international[2] dans le but d’une sécurisation des investissements étrangers.

Mexique: le pionnier

Porte d’entrée du marché latino-américain, le Mexique a été, en 1993, le premier pays de la région à se doter d’une loi moderne d’arbitrage sur le modèle CNUDCI. Cet État vient d’adopter deux nouveaux actes majeures touchant notamment à l’arbitrage d’investissement.

Ratification de la Convention CIRDI

Le 26 août dernier, le Mexique devenait le 162ème État à ratifier la Convention internationale pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI). Désormais, les investisseurs pourront bénéficier d’un arbitrage CIRDI en cas de survenance d’un litige avec l’État mexicain. Cette ratification reflète le renforcement de l’engagement du pays envers l’arbitrage international comme mode de règlement des conflits entre investisseurs et États dans une période d’incertitude politique. Parmi les nombreux avantages que cela représente, les sentences rendues seront exécutoires, sans nécessité de passer par une procédure d’« exequatur », au même titre qu’un jugement étatique final[3].

Signature du traité « New Nafta »

Autre développement, et non des moindres, le Mexique, les États-Unis et le Canada ont signé le 30 septembre 2018 un nouveau traité de libre-échange nord-américain baptisé « USMCA ». Ce dernier a vocation à succéder au traité NAFTA. Le traité doit encore être ratifié par les États parties, ce qui, dans le cas du Mexique, signifie son approbation par le Sénat[4].

Bien que ses dispositions commerciales se placent en première ligne, des apports importants ont été faits en matière d’arbitrage. Ainsi, un recours à l’arbitrage est possible entre investisseurs et États, mais seuls les États-Unis et le Mexique pourront en bénéficier. En effet, le Canada a décidé d’émettre une réserve sur ce point. Cela ne manquera pas de soulever des interrogations quant à la résolution des litiges impliquant cet État. Pour l’instant, le Mexique et le Canada pourront bénéficier du système d’arbitrage Investisseur-État prévu au Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership (CPTPP).[5]

Toutefois, il faudra prendre en compte un délai de transition de 3 ans à compter de l’entrée en vigueur de ce traité. Durant cette période, les contentieux relatifs aux investissements établis ou acquis depuis le 1er janvier 1994, date d’entrée en vigueur du traité NAFTA, pourront être soumis à l’arbitrage prévu au chapitre 11 de ce dernier[6].

Contrairement au NAFTA, et à l’exception des contrats conclus avec le Gouvernement[7], le traité « USMCA » pose comme condition préalable à la demande d’arbitrage l’épuisement des voies de recours interne. Cependant, une demande d’arbitrage reste possible si aucune décision finale d’une juridiction nationale n’est intervenue dans les 30 mois à compter de l’ouverture de la procédure[8]. Cette procédure n’est, toutefois, pas obligatoire si les voies de recours internes sont “de toute évidence futiles” ou “manifestement inefficaces”[9]. Aucune clarification ni critères n’ont été donnés quant à ce qui justifierait alors une telle dérogation. Cette disposition obscure sera, sans nul doute, source de contentieux.

Au-delà de son caractère parfois confus, le mécanisme de règlement des différends apporté par le « New NAFTA » octroie à l’arbitrage un champ d’application assez restreint. En effet, le traité ne prévoit le recours à ce mécanisme que dans des cas limitativement énumérés. Il s’agit principalement des cas de non-respect de la clause du traitement national, de la nation la plus favorisée et des cas d’expropriation directe[10]. Cela réduit donc considérablement l’arbitrabilité des litiges entre les États-Unis et le Mexique ce qui représente une régression pour le système de résolution des litiges entre investisseurs et États (ISDS).

L’Argentine et l’Uruguay: le chaînon manquant

Les deux derniers pays de la région à se doter d’une loi moderne en matière d’arbitrage, l’Argentine et l’Uruguay, complètent désormais la chaîne grâce à l’adoption de nouvelles lois.

Argentine

Ce pays aux positions historiquement mitigées vis-à-vis de l’arbitrage, prend désormais le parti d’une modernisation de sa législation en la matière. Sa réticence passée peut s’expliquer par le fait que son ouverture à l’arbitrage d’investissement s’est soldée par plus de 50 recours contre l’Etat au titre de TBI[11], majoritairement en raison des mesures prises par le Gouvernement suite à la crise économique de 2001. Cependant, face à l’investissement désormais stagnant, l’Argentine envoie un message fort aux investisseurs, invitant à leur retour.

Le 4 juillet 2018, l’Argentine a adopté la loi relative à l’arbitrage commercial international sur le modèle de la loi-type de la CNUDCI. La loi nouvelle sur l’arbitrage international commercial[12] adopte une position relativement conservatrice en ce qu’elle exige une forme écrite de la convention d’arbitrage[13]. Quant à la notion de commercialité du litige, elle se veut d’interprétation large. Plus précisément, elle inclut toute relation, contractuelle ou non, principalement régie par le droit privé, étant entendu que sa nature commerciale prévaut en cas de doute[14]. Cependant, l’Argentine a fait le choix de diverger de la loi-type, concernant l’internationalité du litige, en ne concédant pas aux parties la possibilité de convenir que la convention d’arbitrage ait des liens avec plus d’un pays[15].

La préoccupation majeure née de cette nouvelle loi concerne l’annulation des sentences arbitrales. En effet, leur annulation est possible si elles sont considérées contraires à “l’ordre public argentin”. Le législateur a donc marqué une dichotomie entre l’annulation d’un côté et la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales de l’autre qui , elles, sont soumises au contrôle de « l’ordre public international»[16] . À titre de comparaison, le législateur français soumet les deux contrôles au respect de l’ordre public international.

Le critère de contrôle de la sentence par le prisme de sa conformité à l’ordre public interne est potentiellement dangereux. Cela s’explique par le fait que cette notion (fourre-tout?) est difficile à cerner. Cela risque d’avoir pour conséquence, en contradiction avec le but affiché de cette loi, de générer des réticences quant à l’élection du siège des arbitrages en Argentine.

Uruguay

Quatorze ans après sa première tentative d’adoption d’une loi sur l’arbitrage commercial international, l’Uruguay s’est doté le 3 juillet 2018, lui aussi, d’une nouvelle loi fondée sur la loi-type de la CNUDCI[17].

Auparavant, l’arbitrage international en Uruguay était seulement régi par les dispositions du code de procédure civile. L’imprédictibilité inhérente à l’absence d’une loi spécifique représentait un obstacle pour y élire le siège d’un arbitrage. Pour certains experts, cette réforme marque un avant et un après en matière d’arbitrage dans ce pays[18]. Désormais, l’Uruguay pourra se positionner sur le devant de la scène arbitrale en Amérique latine.