Actualité législative et règlementaire

  • Contrats d’assurance-vie et avis à tiers détenteurs (ATD) : le régime enfin précisé
  • Mise en garde contre les activités de plusieurs acteurs qui proposent des diamants d’investissement sans y être autorisés
  • Rappel de la règlementation en matière de commercialisation de produits financiers immobiliers
  • Séparation du régime juridique des sociétés en gestion de portefeuille de celui des entreprises d’investissement

Jurisprudence

  • Condamnation d’un conseiller en gestion de patrimoine pour dol dans le cadre d’un investissement immobilier
  • Obligation d’information et de conseil d’un conseiller en gestion de patrimoine dans le cadre d’une opération de défiscalisation
  • Condamnation du CIF pour faute professionnelle dans le cadre d’une opération de défiscalisation

A suivre !

  • Projet de directive visant les conseillers fiscaux
  • Question Prioritaire de Constitutionnalité concernant l’article 885 G TER du CGI

Actualité législative et règlementaire

Contrats d’assurance-vie et avis à tiers détenteurs (ATD) : le régime enfin précisé

BOI-REC-FORCE-30-30-20170828 du 28 août 2017

L’article L. 263-0 A du livre des procédures fiscales issu de la loi n°2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière permet la saisie par les comptables publics des contrats d’assurance rachetables d’un redevable.

Considérant que la valeur de rachat constitue une créance du souscripteur à l’égard de l’assureur, la jurisprudence a admis le caractère saisissable des contrats d’assurance-vie et ce même en l’absence de demande de rachat du souscripteur.

Dès lors, les assureurs ne peuvent pas (ou plus) conditionner le versement exigé au titre d’un avis à tiers détenteur au cas de demande de rachat initié par le souscripteur.

Or, si la jurisprudence a clairement reconnu le caractère saisissable du contrat d’assurance-vie, il n’en demeure pas moins que le régime applicable restait une source d’incertitude pour les assureurs. 

L’administration fiscale a clarifié la situation en précisant le régime par une publication au Bulletin officiel des finances publiques.

Il est reconnu trois limites majeures aux effets de l’ATD sur les contrats d’assurance-vie :

  • en cas de délégation consentie et acceptée avant la notification de l’ATD,
  • en cas de nantissement régulièrement et valablement constitué,
  • en cas de contrat d’assurance-vie accepté.

Les assureurs qui se verront notifier un ATD pourront alors bien plus sereinement appréhender la situation.

Mise en garde contre les activités de plusieurs acteurs qui proposent des diamants d’investissement sans y être autorisés

Communiqué de l’AMF du 25 septembre 2017

De nombreux sites proposent depuis un certain temps l’achat de diamants dont la valeur est prétendument promise à des rendements sans commune mesure avec les produits financiers classiques. Or, depuis à tout le moins la Loi Hamon, cette commercialisation relève en principe de l’intermédiation en biens divers. La loi Sapin II prévoit en outre que les sociétés qui participent à cette commercialisation doivent au préalable disposer d’un numéro d’enregistrement attribué par l’AMF, qui doit figurer sur le document d’information à destination des investisseurs, ce qui n’est pas le cas s’agissant de ces produits atypiques.

A noter : Participer à la commercialisation de ces biens n’ayant pas été soumis au visa de l’AMF, c’est encourir des sanctions administratives mais aussi pénales ; c’est aussi commettre une faute lourde privant le professionnel du bénéfice de l’assurance de responsabilité qu’il aurait souscrite. L’affaire Marble Invest en est le témoignage.

Rappel de la règlementation en matière de commercialisation de produits financiers immobiliers

Communiqué de presse commun de l’AMF et de l’ACPR du 31 mars 2017

Les produits financiers immobiliers tels que les SCPI et OPCI sont aujourd’hui très attractifs. 

Dans ce contexte, l’AMF et l’ACPR rappellent leurs attentes vis-à-vis des distributeurs de ces produits :

1. Les PSI doivent réaliser un ciblage de la clientèle et celleci doit être pleinement informée des risques intrinsèques à ces produits financiers.

2. Les intermédiaires en commercialisation de contrats d’assurances-vie comprenant un investissement immobilier sont tenus de respecter les obligations d’information et de conseil prévues par le Code des assurances.

3. Les intermédiaires ne doivent pas concentrer leur message de communication sur les performances passées du fond.

A noter : Face à la forte demande en produits financiers immobiliers, les intermédiaires doivent rester vigilants et veiller à toujours bien informer les potentiels investisseurs des risques liés à ces produits ; la notion de ciblage a été particulièrement mise en œuvre par la DDA.

Séparation du régime juridique des sociétés en gestion de portefeuille de celui des entreprises d’investissement

Ordonnance n°2017-1107 du 22 juin 2017 et décret n°2017- 1253 du 9 août 2017

Cette ordonnance et le décret y afférent visent notamment à opérer la séparation du régime juridique des sociétés de gestion de portefeuille de celui des entreprises d’investissement.

Jusqu’en 2003, on distinguait les sociétés de gestion de portefeuille et les sociétés de gestion collective.

La loi n°2003-706 du 1er août 2003 a mis fin à cette distinction si bien que la notion de gestion de portefeuille couvrait tant la gestion individuelle que collective.

L’article L.532-9 du Code monétaire et financier (CMF) traduisait cette situation en définissant les sociétés de gestion de portefeuille comme des « entreprises d’investissement » qui fournissent à titre principal la gestion de portefeuille pour le compte de tiers ou qui gèrent un ou plusieurs OPCVM. L’article L532-9 du CMF est modifié par l’ordonnance : les sociétés de gestion de portefeuille sont ainsi exclues de la catégorie des entreprises d’investissement et ne sont plus définies que par rapport à l’activité de gestion collective.

A noter : Le droit français se rapproche ainsi du droit de l’UE qui comporte deux cadres juridiques bien distincts, celui des entreprises d’investissement et celui des OPC.

Jurisprudence

Condamnation d’un conseiller en gestion de patrimoine pour dol dans le cadre d’un investissement immobilier

Cass. 3ème civ., 23 février 2017, n°15-29.503

Les faits : les demandeurs avaient acquis un appartement en l’état futur d’achèvement par l’intermédiaire de leur CGP alors mandaté par la société commercialisant le programme. Les lieux devenus vacants, les propriétaires n’ont pas perçu les indemnités d’assurance prévues et, se plaignant de la situation financière qui en résultait pour eux, ont entendu obtenir l’annulation de la vente sur le fondement du dol.

La décision : La Cour de cassation retient que la défiscalisation était entrée dans le champ contractuel. Or, dans cette affaire, le défaut d’information sur la Loi Robien et sur les risques de l’opération était patent. En effet, n’ont été remis aux demandeurs qu’un argumentaire type présentant les possibilités de défiscalisation introduites par la loi Besson (le nom de Robien ayant été ensuite porté de manière manuscrite) et une plaquette publicitaire présentant la résidence comme promise à une forte demande locative, sans davantage les informer sur les risques de l’opération.

La Cour relève en outre que le CGP avait déjà conseillé les demandeurs et qu’ainsi, il connaissait leur situation patrimoniale et leurs moyens.

L’ensemble de ces motifs a conduit la Cour de cassation à confirmer l’arrêt de la Cour d’appel qui avait retenu le dol du CGP et annulé la vente.

A retenir : Lorsque la défiscalisation est l’objectif principal des investisseurs, le CGP a l’obligation d’informer ces derniers tant sur le dispositif fiscal que sur les risques liés à l’opération, afin de leur permettre d’appréhender le bénéfice réel de l’opération. Cette obligation est d’autant plus forte lorsque le CGP connaît les investisseurs et leur situation patrimoniale.

Obligation d’information et de conseil d’un conseiller en gestion de patrimoine dans le cadre d’une opération de défiscalisation

Cass. 1ère civ., 11 mai 2017, n°16-16.022

Les faits : les demandeurs sont entrés en contact avec un CGP en vue de réaliser une opération de défiscalisation. Ce dernier leur a proposé d’investir dans un programme de réhabilitation d’un immeuble présenté comme éligible au dispositif de défiscalisation « Malraux ». L’entreprise chargée de la réalisation des travaux ayant été placée en liquidation judiciaire, les investisseurs ont assigné leur CGP pour manquement à son obligation d’information et de conseil.

La décision : Les demandeurs reprochaient en particulier au CGP l’absence d’obtention, au moment de a vente, du permis de construire et de l’autorisation spéciale de travaux. 

La Cour d’appel a écarté cet argument, et a jugé que si l’opération avait échoué, ce n’était qu’en raison de la défaillance de l’entreprise chargée des travaux.

Or, la Cour de cassation estime que la Cour d’appel aurait dû rechercher si cette circonstance n’était pas de nature à alerter le conseiller sur le risque lié à la faisabilité juridique et financière de cette opération de défiscalisation, de sorte qu’il lui incombait d’en informer les demandeurs qui, souhaitant s’engager dans une opération parfaitement sécurisée, auraient pu renoncer à cet investissement.

A retenir : Le CGP doit prendre en compte, et informer son client, de tout éventuel manquement ou défaillance des sociétés partenaires des investissements qu’il propose.

En cas d’échec de l’investissement, ces défaillances, même si elles ne sont pas directement la cause de l’échec, constituent des indices sur la fiabilité des partenaires qui permettent d’engager la responsabilité du CGP qui n’en aurait pas informé ses clients.

En bref, même s’il ne s’agit pas d’un revirement de jurisprudence, il faut toujours conserver à son dossier les éléments prouvant que l’opération et/ou le monteur disposaient au moment de la souscription soit d’une forte réputation soit que ce dernier présentait toutes les garanties nécessaires quant à sa solidité financière.

Condamnation du CIF pour faute professionnelle dans le cadre d’une opération de défiscalisation

CA Aix-en-Provence, 29 juin 2017, n°15/00805

Les faits : Une entreprise était conseillée par un cabinet de conseil spécialisé en investissements financiers. Ce dernier lui conseille la création d’une SCI et le démembrement de ses parts, et se voit chargé de l’exécution de l’opération. Or, la loi de finance rectificative du 29 décembre 2012, dont le projet a été déposé le 14 novembre 2012, a modifié le régime d’imposition alors envisagé par le cabinet et ce à compter du 14 novembre 2012. L’acte de cession ayant été enregistré après cette date, l’entreprise s’est vue soumise à un régime fiscal moins intéressant. L’entreprise a donc assigné son conseil en responsabilité pour faute professionnelle.

La décision : La Cour d’appel a condamné le cabinet de conseil en investissements financiers au motif qu’il avait l’obligation de se renseigner, notamment sur les projets législatifs en cours et leur date d’application.

A retenir : Les projets de loi de finances peuvent prévoir la rétroactivité de la loi de finances, faisant peser un risque non négligeable sur les opérations envisagées. Afin d’éviter que sa responsabilité soit engagée, le professionnel doit nécessairement veiller à rester attentif aux projets de loi de finances et tout particulièrement aux dispositions éventuellement rétroactives.

A suivre !

Projet de directive visant les conseillers fiscaux

Dans un communiqué du 21 juin 2017, la Commission européenne a proposé de nouvelles obligations de transparence pour les intermédiaires qui conçoivent et font la promotion de montages fiscaux transfrontières.

Ces derniers devront déclarer aux autorités fiscales les schémas d’optimisation qui comportent certaines caractéristiques (appelées « marqueurs ») avant leur mise en place.

La proposition, qui prend la forme d’une modification de la directive sur la coopération administrative, sera soumise au Parlement européen pour consultation et au Conseil pour adoption. Il est prévu que les nouvelles obligations déclaratives entrent en vigueur le 1er janvier 2019.

A retenir : Pour les intermédiaires qui proposent des schémas d’optimisation fiscale transfrontières, la règlementation pourra potentiellement évoluer dans un futur proche.

Question Prioritaire de Constitutionnalité concernant l’article 885 G TER du CGI

CE, Section du contentieux, 8ème et 3ème chambres réunies, 25 septembre 2017, n°412031

Le Conseil d’Etat a accepté de renvoyer devant le Conseil Constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) concernant l’article 885 G TER du Code général des impôts (CGI).

Les demandeurs invoquent une atteinte au principe d’égalité devant les charges publiques issu de l’article 13 de la Déclaration de 1789.

En application de l’article 885 G TER du CGI, sont compris dans le calcul de l’assiette de l’ISF : « les biens ou droits placés dans un trust (…) ainsi que les produits qui y sont capitalisés (…) pour leur valeur vénale nette au 1er janvier de l’année d’imposition. », et ce de manière systématique.

Aux termes de cet arrêt, le Conseil d’Etat retient en effet que selon les modalités de constitution retenues, le constituant du trust est susceptible de ne pas être propriétaire de ces droits et biens, ainsi que des revenus qu’ils procurent.

Le Conseil constitutionnel se prononcera par conséquent sur la conformité de cet article à la Déclaration de 1789.

A retenir : Si le Conseil constitutionnel venait à juger l’article 885 G TER du CGI non conforme à la Déclaration de 1789, la règlementation en matière de calcul de l’assiette de l’ISF pour les parties à un trust sera amenée à être modifiée.