Negociar correctamente el despido colectivo

Análisis GA&P | Julio 2016 1 Advertencia legal: Este análisis sólo contiene información general y no se refiere a un supuesto en particular. Su contenido no se puede considerar en ningún caso recomendación o asesoramiento legal sobre cuestión alguna. N. de la C.: En las citas literales se ha rectificado en lo posible —sin afectar al sentido— la grafía de ciertos elementos (acentos, mayúsculas, símbolos, abreviaturas, cursivas...) para adecuarlos a las normas tipográficas utilizadas en el resto del texto. Para otorgar mayor garantía a la negociación de un despido colectivo es necesario atender a una serie de requisitos, de acuerdo con la interpretación más reciente de los tribunales del orden social. A) En primer lugar, delimitar el ámbito de actuación. Procede decidir si el despido colectivo afectará a toda la empresa, a un centro de trabajo, a varios centros de trabajo, a varias empresas de un grupo de empresas o a todas las empresas del grupo. La legislación española identifica el despido colectivo en torno a la empresa y fija los umbrales a partir de los cuales recurrir al procedimiento de despido colectivo en función de la empresa (no del centro de trabajo ni de una estructura supraempresarial). Quizá sea éste un elemento susceptible de reforma legislativa en un futuro, pero, en la actualidad, la determinación del umbral numérico del despido colectivo se efectúa en relación con la empresa y no con el centro de trabajo. Eso no significa que el despido colectivo no pueda iniciarse en un ámbito inferior (un centro de trabajo o varios, pero no todos) o en un ámbito superior al de la empresa (varias empresas de un mismo grupo). Mas, de ser así, deberán subrayarse algunos matices de interés: Negociar correctamente el despido colectivo Lourdes López Cumbre Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Cantabria Consejera académica de Gómez-Acebo & Pombo A) Delimitación del ámbito de actuación: a) Centros de trabajo. b) Grupo de empresas. B) Causas que justifican el despido: a) Alegación de las causas. b) Ponderación judicial de la causa respecto del número de despidos. C) Periodo de consultas: a) Comisión negociadora. b) Documentación. c) Proceso de negociación: 1. Propuestas y contrapropuestas. 2. Negociación de buena fe. 3. Consecución o no de un acuerdo. 4. Irregularidades que pueden anular el proceso de negociación. 4.1. Vulneración de derechos fundamentales. 4.2. Superación del plazo establecido para el periodo de consultas. 4.3. Tramitación del despido colectivo estando vigente un expediente de suspensión de contratos o de reducción de jornada (ERTE). D) Decisión final y unilateral de la empresa de despedir: a) Comunicación de la decisión final del empresario. b) Selección de trabajadores afectados por el despido colectivo. c) Ejecución del despido colectivo: 1. Ejecución aplazada. 2. Aplazamiento de la puesta a disposición de la indemnización dentro de un plazo máximo. 3. Mejoras en relación a lo negociado. E) Posible impugnación del despido: a) Relación entre lo solicitado en el periodo de consultas y en la fase procesal. b) Capacidad, legitimación y personación. Análisis GA&P | Julio 2016 2 a) Centros de trabajo Se recomienda consensuar la negociación con los representantes de los trabajadores, pues los tribunales del orden social entienden que, si la negociación por centros fuera impuesta por la empresa para alcanzar acuerdos individualizados, en unos casos, con representantes unitarios y, en otros, con comisiones ad hoc, procedería declarar la nulidad considerando que dicha tramitación degrada las garantías de los trabajadores. Estima el orden social que tal actuación de la empresa convierte a los centros de trabajo en rivales entre sí y parcela la fuerza negociadora de los representantes de los trabajadores, generando una mayor debilidad de unos frente a otros. Es importante respetar el denominado principio de correspondencia, esto es, la necesidad de adecuar la legitimación de los representantes de los trabajadores al ámbito de negociación y aplicación del despido colectivo. b) Grupo de empresas Cuando se trate de un grupo de empresas normalizado (no patológico), el grupo de empresas está legitimado activamente para incoar un despido colectivo respecto a todas o algunas de las empresas que lo integran, lo que determinará que el procedimiento (fundamentalmente en lo que se refiere a las causas alegadas) gire en torno al grupo como tal. En el caso de grupo de empresas laboral (patológico), se considerará nulo el procedimiento si la empresa que inicia el despido oculta la existencia del grupo. Semejante actuación provocará que la documentación que se aporte en el periodo de consultas no permita a los representantes de los trabajadores conocer la situación real de la empresa, mostrándoles una mera información formal —que no real— de aquélla, lo que derivaría en una falta de garantías para ellos. Dicha disfunción surge, por ejemplo, cuando se comprueba la existencia de unidad económica efectiva y real pese a la autonomía jurídica de las empresas del grupo, lo que deriva en una caja única e incluso en la rotación de la plantilla porque, de forma habitual, se opta por utilizar los servicios de los trabajadores por parte de dos o más empresas del grupo. Sin embargo, el hecho de que existan estrechos vínculos familiares entre empresas no predetermina la existencia de un grupo laboral si no va acompañado de algún elemento adicional que la jurisprudencia del orden social exige a tal fin, a saber, el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; la prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, a favor de varias de las empresas del grupo; la creación de empresas aparentes sin sustento real con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; la confusión de plantillas, confusión de patrimonios o la apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección, principalmente. B) En segundo término, las causas. Las causas pueden ser independientes o concurrentes, puesto que se puede negociar un despido por una causa legal o por varias. a) Alegación de las causas En el caso del despido económico, conviene atender a tres situaciones consecutivas: a) acreditar la existencia de una situación económica negativa; b) establecer el efecto de esa situación sobre los contratos de trabajo, en la medida en que aquélla provoque la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajo, y c) examinar la adecuada proporcionalidad de las medidas extintivas adoptadas para responder a esa necesidad. Una situación económica negativa cualquiera, por sí misma, no resulta suficiente para justificar el despido colectivo. Si la propuesta de la empresa no acredita que la reducción de plantilla es la adecuada a la situación negativa, los tribunales no admitirán esta causa como justificativa del despido colectivo. Y, así, o bien no se admitirá una mera reducción presupuestaria en el sector público si no se acredita la idoneidad de la medida —no basta con aportar la reducción de una subvención hasta entonces percibida—, o bien se presumirá en fraude de ley el despido colectivo si se comprueba que había exceso de trabajo y se producen nuevas contrataciones, salvo prueba en contrario. Análisis GA&P | Julio 2016 3 Sin embargo, sí se reconocerán las pérdidas desmesuradamente crecientes sufridas por la empresa o por el grupo en los últimos ejercicios frente a las ratios de eficiencia del sector. E, incluso, aunque la consecución de ayudas públicas hubiera permitido ralentizar y mermar dichas pérdidas, encontrándose la empresa en una situación más saneada —que no recuperada—, el objetivo del despido colectivo no quedaría anulado toda vez que la ayuda no se considera «causa» del despido, sino su «consecuencia», en tanto facilita la reestructuración de la empresa frente a su desaparición. Por lo que se refiere a la causa productiva, se admite que sea, por ejemplo, la pérdida del cliente principal o la decisión de descentralizar, por cuanto supone cambiar el sistema de producción o, en fin, el redimensionamiento y la racionalización de la estructura de la empresa para ajustarla al volumen de negocio que se genera. No obstante, no todo planteamiento estratégico empresarial constituirá necesariamente una causa de extinción que permita despedir colectivamente, siendo necesario acreditar la relación entre la causa y las extinciones propuestas. Conviene destacar, en todo caso, cómo la afectación de una de las causas alegadas por una posible irregularidad no supone el rechazo del resto de las causas invocadas y acreditadas que se mantendrán incólumes y a salvo de una posible «contaminación» con relación a la primera. De esta forma, el pretendido defecto no comportará la calificación del despido como no ajustado a Derecho —única reservada a la falta de acreditación de la causa alegada, declarándose nulo en el resto de los supuestos— si se justifican otras causas (o sólo una de ellas). Y, así, descartada la concurrencia de causas organizativas, productivas o tecnológicas, se acepta que la situación económica negativa legitime un despido colectivo en los términos inicialmente propuestos por la empresa. b) Ponderación judicial de la causa respecto del número de despidos Desaparecida la autorización administrativa (salvo para el despido colectivo basado en causa de fuerza mayor), el ámbito judicial fiscalizará la relación de causalidad entre la decisión adoptada por la empresa y la causa que la provoca, pero no podrá adoptar medidas propias de la gestión empresarial. Los tribunales del orden social admiten unánimemente que no les corresponde a ellos efectuar los juicios de oportunidad propios de esta última. Deberán limitarse a emitir juicios de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada y la razonable adecuación entre la causa acreditada y la decisión adoptada, debiendo incluir en su apreciación la posible vulneración de derechos fundamentales. El control judicial se ha expresado, en ocasiones, por medio de un test de proporcionalidad. Dicho test comprobará el canon de constitucionalidad y se habrá de desarrollar en tres fases de adecuación, a saber, idoneidad de la medida adoptada para conseguir el fin pretendido —lo que requiere identificar el fin perseguido y valorar si la medida tomada es razonable, esto es, adecuada, idónea y apta para conseguir ese fin—, la necesidad de la medida —al no existir otra más moderada para conseguir el mismo fin con igual eficacia— y, finalmente, su ponderación —pues, de todos los derechos en juego y todas las circunstancias concurrentes, se elige la medida más proporcionada y equilibrada al derivarse de ella más beneficios y ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto—. En este sentido, se excluirán como carentes de razonabilidad y por ello se declararán ilícitas aquellas decisiones empresariales que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores. Tales decisiones se estiman contrarias a la buena fe o se califican de actuaciones propias de un ejercicio abusivo o antisocial del derecho. Dicha razonabilidad no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo pretendido —lo que es privativo de la dirección empresarial—, sino que se adecue a él, realizando también un juicio de idoneidad. El tribunal deberá ponderar todas las circunstancias concurrentes y, si el número de extinciones acordadas fuere razonable y equilibrado, procederá su confirmación sin entrar en disquisiciones sobre la conveniencia de un porcentaje inferior. Bien al contrario, Análisis GA&P | Julio 2016 4 la arbitrariedad de la medida llevará a una solución diferente, anulando el despido con base en su irrazonabilidad. Porque el tribunal carece del poder arbitral que podría haberle permitido autorizar o imponer un número acorde de extinciones. Tan sólo le compete examinar el despido existente, no recomendar otro distinto. Únicamente se admite en algunos casos que, si se estuviera ante un despido articulado mediante la salida de sucesivas cohortes de empleados aglutinados por centros de trabajo, ocupaciones o fases cronológicas que permitiera, en hipótesis, parcelar la apreciación sobre la entidad de la causa y su afectación sobre el empleo, el tribunal podría manifestarse en este sentido. C) En tercer término, el periodo de consultas. A tal fin, conviene respetar tanto la legitimación como la negociación de buena fe (con propuestas alternativas), la conveniencia de alcanzar un acuerdo o la comunicación del despido finalmente decidido por la empresa. a) Comisión negociadora A falta de acuerdo, la ley resulta clara y la empresa deberá negociar con las secciones sindicales, si éstas así lo decidieran y tuvieran la representación mayoritaria en los órganos unitarios, y, si no, con estos últimos. Sólo si no existen tales representaciones «en la empresa» podrán los trabajadores optar por designar una comisión ad hoc. De este modo, si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá la negociación al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro no exista representación legal, podrá designarse un comisión ad hoc. Por su parte, si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, deberá negociar, o el comité intercentros, o una comisión representativa compuesta, si todos los centros tienen representantes legales, por éstos; si algunos tienen representantes y otros no, la comisión estará integrada por los representantes, a no ser que los centros que no disponen de ellos designen una comisión ad hoc, en cuyo caso, la comisión negociadora tendrá un carácter híbrido (con representantes legales y representantes ad hoc). Por lo tanto, si hay presencia sindical, que podía haber asumido la representación, si hay negociación efectiva, si se garantiza el derecho a la negociación, no se considerará irregular la constitución de la comisión negociadora por representantes elegidos ad hoc. Y todo ello pese a que la eventual falta de costumbre negociadora de estos últimos pudiera generar cierta objeción por entender que puede ser utilizada por la empresa para beneficio de sus intereses, máxime si, como suele ocurrir, no se alcanza acuerdo alguno al final de la negociación. Sin embargo, no se admiten múltiples mesas negociadoras en las que la representación esté compuesta de forma variada, según los casos, unas veces, por una representación legal; otras, por una comisión híbrida en la que no conste la forma de elección de quienes no intervienen por la representación legal o por un sindicato, y otras, por una comisión de personas elegidas al efecto sin que se pruebe la representatividad de éstas. Ocurre así cuando, en unas ocasiones, se negocia por centros de trabajo y en otras, por agrupaciones de centros de trabajo a nivel provincial, interprovincial o autonómico. En este tipo de supuestos, los tribunales consideran que la composición aleatoria de las comisiones de negociación hurta la intervención de los sindicatos mayoritarios, estimando que se vulnera el derecho a la libertad sindical. La negociación debe llevarse a cabo por parte de representantes elegidos y no por criterios arbitrarios y aleatorios de la empresa. Por esta razón, la inclusión de centros de trabajo pequeños y sin representación suele ser considerada como una estrategia empresarial para debilitar y dificultar la defensa de otros centros —principalmente los más afectados por el despido colectivo—, si bien tal intención fraudulenta deberá ser probada por quienes la denuncien. Eso sí, si la composición responde a la intención manifestada por los representantes de los trabajadores elegidos, deberá respetarse el procedimiento seguido. Tal es el caso de grupos cuyas empresas funcionan con comisiones negociadoras independientes, aunque las conversaciones y sus eventuales Análisis GA&P | Julio 2016 5 resultados sean comunes y se recojan en una misma acta. Si intervienen de forma separada con cada una de las representaciones sociales porque estas últimas se negaron a constituir una comisión única, habrá que estar al desarrollo y resultado de dichas comisiones. b) Documentación La verdadera finalidad de la regulación legal es que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva como para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. Este último se proyecta sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias y, para ello, se precisa información. De ahí que la empresa deba proporcionar toda la información que resulte pertinente y necesaria aun cuando se trate de documentos no citados expresamente en la normativa de aplicación. De hecho, se considera que la enumeración de documentos recogida en la norma no tiene valor ad solemnitatem, por lo que no toda ausencia documental ha de conducir necesariamente a la declaración de nulidad del despido, sino que han de excluirse de tan drástica consecuencia los documentos que se revelen intrascendentes a los efectos que la norma persigue, esto es, proporcionar información que permita una adecuada negociación. Sensu contrario, si existiera información pertinente, aun no precisada por la norma, debería ser aportada al periodo de consultas para evitar la nulidad del despido. Con todo, el carácter instrumental de los requisitos formales obliga a efectuar un análisis caso por caso. Por esta razón, para calificar la información de pertinente, conviene precisar si ha sido solicitada por los representantes en el periodo de consultas o si la han reiterado en diferentes reuniones porque los tribunales estiman que, de lo contrario, no sería exigible su aportación. En conclusión, no todo incumplimiento de las obligaciones de carácter documental conlleva la nulidad de la decisión, sino únicamente aquel que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada. Si no se cuestiona la existencia de las causas, la mera exigencia formal de falta de documentación sólo puede ser considerada si se extraen consecuencias en relación con el conocimiento suficiente de todos aquellos datos que deberían haber sido precisados en la negociación. Si se demuestra que la finalidad atribuible a la documentación exigida por el legislador (que los representantes de los trabajadores tengan información expresiva para conocer las causas del despido) se logra con la aportación material de los datos a los que se refieren los documentos, la ausencia formal de éstos carecerá de trascendencia suficiente como para viciar de nulidad la decisión de despedir. En este sentido, la falta de cierta documentación financiero-contable se entiende no significativa si, pese a ello, los representantes de los trabajadores tienen un conocimiento exacto de la situación económica real de la empresa o porque aquéllos no la han solicitado a lo largo del periodo de consultas. Sólo si ha sido solicitada y la empresa la ha negado, estando obligada a su aportación, podría conducir a la nulidad del despido. Se entendería, así, que la conducta omisiva de la empresa ha provocado desinformación, afectando a la existencia de un verdadero periodo de consultas y transformándolo en un mero trámite formal. Ahora bien, si, pese a todo, se alcanza un acuerdo, la documentación omitida devendrá irrelevante. Por lo que se refiere al grupo de empresas, es cierto que la normativa aplicable impone a la empresa dominante del grupo la obligación de aportar determinados documentos. Pero, en general, los tribunales del orden social vienen precisando que este hecho no altera los criterios precedentes sobre la responsabilidad del grupo y su más que probable finalidad es meramente informativa acerca de la limpieza de las relaciones entre la empresa matriz y sus filiales, así como de la posible concurrencia de alguno de los elementos adicionales determinantes de responsabilidad solidaria. Porque entienden que, si la intención del legislador hubiese sido otra, en concreto la de establecer con carácter general la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo sobre el despido colectivo tramitado en una o varias de ellas e, incluso, si la intención Análisis GA&P | Julio 2016 6 hubiera sido la de ampliar el ámbito que habría tener en cuenta en las extinciones por causas económicas (extendiéndola a la totalidad del grupo o a la empresa matriz, exigiendo una situación negativa en el grupo, en todas las empresas o en la empresa matriz), esta importante consecuencia se habría establecido razonablemente con carácter expreso. Tal conclusión parece estar reforzada por la jurisprudencia comunitaria al negar la cualidad de empresario en relación con el despido colectivo a la empresa matriz en los grupos de empresa, incluso aunque la decisión extintiva haya sido adoptada por ella. Por lo demás, se requiere la entrega de los documentos contables que determinan la contabilidad real —no formal— de la empresa, exigiéndose, incluso —si la hubiere—, su contabilidad B. No obstante, se solicitan únicamente los datos que resulten determinantes para la causa, pues, si la norma se refiere a una disminución persistente del nivel de ingresos o ventas durante «tres trimestres consecutivos», no se requerirá la contabilidad de los últimos tres trimestres, sino de los seleccionados para justificar dicha disminución. En esta línea suele declararse la nulidad del despido por no haber entregado a la representación de los trabajadores la documentación relativa al estado de los cambios en el patrimonio neto y el estado de los flujos de efectivo. Procede, pues, plantearse cuáles son los documentos contables que hay que incluir en un periodo de consultas cuando las cuentas aún son provisionales. No cabe exigir que se elabore expresamente una memoria y un informe de gestión para analizar los resultados contables, ya que dicho papel, en lo que es útil para la negociación del periodo de consultas, lo ha de cumplir la memoria explicativa del despido colectivo. De ahí que los restantes documentos resultantes del sistema de información contable de la empresa sean exigibles en su forma provisional cerrada en el momento de inicio del periodo de consultas y no se limiten al balance de cuentas y resultados, sino que también incluyan el estado de los cambios en el patrimonio neto, así como el estado de los flujos de efectivo. Se trata de las cuentas anuales en sentido técnico‑jurídico, pero que, antes de finalizar el ejercicio social, han de presentarse con carácter eventual. Ello es así no sólo porque lo imponga la redacción literal de la norma, sino por la elemental razón de que la finalidad atribuible a la documentación que debe aportarse en el periodo de consultas no puede alcanzarse si los negociadores no disponen de datos fidedignos contables, la evolución económica de la empresa, referidos al año correspondiente a la fecha en que se inicia el despido colectivo. Conviene precisar, en este sentido, cómo la falta de firma por los administradores de las cuentas provisionales podría significar la nulidad de la documentación aportada por cuanto la acreditación de los resultados alegados el empresario exige dicho requisito. Sin embargo, se estima que tal defecto formal no acarrea la nulidad del periodo de consultas por entender que, en modo alguno, la falta de firma supone que los representantes de los trabajadores se hayan visto privados de la información necesaria para negociar, solución que no cabe mantener si los datos facilitados no se corresponden con la realidad de la empresa. c) Proceso de negociación 1. Propuestas y contrapropuestas Al margen del cuál sea la causa alegada para los despidos, la comunicación de inicio del periodo de consultas ha de contener el número y clasificación profesional de los trabajadores afectados y, si se tratara de más de un centro de trabajo, la información deberá estar desglosada por centro y, en su caso, por comunidad autó- noma y por provincia. No cabe admitir la existencia de una verdadera negociación si no se aprecia el juego de propuestas y contrapropuestas, puesto que negociar implica estar dispuesto a ceder, considerándose una postura inamovible la de quien no ofrece alternativas razonables y viables. El deber de negociar exige que las partes intercambien posibilidades para evitar o reducir los despidos y atenuar sus consecuencias. La existencia de posiciones encontradas en el Análisis GA&P | Julio 2016 7 periodo de consultas no predetermina el cabal cumplimiento del deber de negociar ni supone que no deba exigirse la pertinente negociación. Bien es cierto que no se especifica legalmente un número mínimo de reuniones, pero se exige la demostración de una voluntad negociadora por parte de la empresa. Aunque la empresa estime que no va a poder ceder en el número de trabajadores o en la cuantía indemnizatoria no puede mostrar a priori un rechazo absoluto a cualquier propuesta del banco social, resultando recomendable una estrategia negociadora que permita modular la postura inicial. 2. Negociación de buena fe La buena fe que se exige es negocial, puesto que la norma establece que el periodo de consultas deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias recurriendo a medidas sociales de acompañamiento. En el marco de la obligación de negociación de buena fe ha de incluirse el deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas. Configurado de esta manera ese deber, habrá de analizarse en cada caso concreto según el alcance de la posición empresarial y la manera en la que han discurrido las negociaciones. De ahí que la carencia de buena fe estará ligada a la ausencia de un verdadero periodo de consultas, por lo que la mala fe ha de excluirse cuando se cumplen los deberes de información, se producen numerosas reuniones y hay variación sobre las previsiones iniciales de la empresa. Por el contrario, se apreciará falta de buena fe cuando se cumpla la doble circunstancia de una carencia de información a la representación de los trabajadores y el mantenimiento a ultranza de la posición empresarial desde el comienzo. Se estimará, por tanto, contraria a la buena fe la actitud de la empresa que se limite a una mera declaración de su intención de despedir sin posibilidad alguna de negociación ni de abono de cantidad distinta a la de la indemnización legal, negándose la empresa a aportar una información completa y cumplida, no aportando la documentación mínima imprescindible, faltando a la verdad al afirmar que no puede abonar las indemnizaciones legales a los trabajadores cuando se acredita que dispone de liquidez suficiente, etcétera. Procede matizar que el deber de negociar no constituye la obligación de convenir. Se trata de acreditar que los representantes de los trabajadores conocen la intención empresarial y sus razones y pueden participar en la conformación de tal intención aportando sus propuestas o mostrando su rechazo con el objetivo de lograr un acuerdo, pero no con la garantía de alcanzarlo. La ausencia de acuerdo no significa alteración de la buena fe, puesto que la norma obliga a negociar, pero no a pactar. El deber de negociar no se puede confundir con la obligación de convenir. De ahí que deban atenderse hasta las últimas ofertas efectuadas en el último día de negociación pues, a medida que se va negociando, las partes van fijando sus posiciones y conociendo las de la parte contraria, lo que permite llevar a cabo una determinada oferta incluso en el último momento. No constituye, por lo demás, mala fe la solicitud ulterior de declaración de concurso tras el periodo de consultas, ya que lo que revela dicha solicitud es la gravedad de la situación en la que la empresa se encontraba al abundar en la misma línea. No existe relación entre la negociación y la ulterior pretensión de declaración de concurso, máxime cuando no hubo acuerdo alguno respecto del cual pudieran verse defraudadas las expectativas de cumplimiento. Finalmente, procede valorar que el alcance de este principio se extiende hasta la fase procesal, toda vez que la buena fe exige haber planteado en el periodo de consultas Análisis GA&P | Julio 2016 8 todo lo exigido en fase judicial. Prueba de buena fe es también que, iniciado el juicio oral, se suspenda antes de las conclusiones para realizar gestiones acordes a alcanzar un acuerdo transaccional. 3. Consecución o no de un acuerdo El periodo de consultas podrá darse por finalizado cuando las partes alcancen un acuerdo. Igualmente, las partes podrán, por consenso, dar por finalizado el periodo de consultas por entender que no resulta posible alcanzar pacto alguno, lo cual deberán comunicar expresamente a la autoridad laboral. Cuando se alcance un acuerdo se considerarán cumplidos los objetivos del periodo de consultas. No obstante, la consecución de un pacto no sana todo defecto en el que se pueda haber incurrido en la tramitación del despido ni constituye prueba de las causas alegadas. No en vano, está expresamente previsto en la norma procesal la posibilidad de que se impugne un despido colectivo, aunque haya sido alcanzado un acuerdo, a diferencia de otros procedimientos colectivos (modificación sustancial o expediente de suspensión o reducción) en los que, logrado el acuerdo, se presumirá que concurren las causas justificativas y sólo podrán ser impugnados ante la jurisdicción competente por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. Aquí, sin embargo, la existencia de acuerdo no implica presunción de concurrencia de las causas justificativas de los despidos ni la imposibilidad de impugnar la decisión empresarial de despedir. En tal caso, debería intentar invalidarse previamente o, al menos, simultáneamente el acuerdo alcanzado. Ahora bien, sentado esto, no es menos cierto que el juzgador podrá tener en cuenta a la hora de apreciar la efectiva concurrencia de las causas del despido la conformidad de los representantes de los trabajadores sobre su existencia. 4. Irregularidades que pueden anular el proceso de negociación 4.1. Vulneración de derechos fundamentales Se exige una particular cautela durante la tramitación del procedimiento de despido colectivo para evitar la vulneración de derechos fundamentales y, por ende, su nulidad. Así, en el caso del derecho a la huelga, la empresa deberá justificar convenientemente que la causa real que la condujo a adoptar la decisión de despedir colectivamente resultaba ajena a la huelga ya declarada y satisfactoriamente seguida como manifestación del ejercicio del derecho de libertad sindical, debiendo asimismo precisar los criterios y la racionalidad en la ejecución de la medida. Del mismo modo, no deberá vulnerar la huelga convocada por los trabajadores para evitar el despido colectivo. Al adoptar la empresa medidas productivas tendentes a contrarrestar los efectos de la huelga convocada durante la negociación del periodo de consultas del despido colectivo, existe una alta probabilidad de considerar vulnerado el derecho a la huelga y de anularse el despido colectivo por esta razón. Esta cautela ha de adoptarse, incluso, aun cuando las medidas sean planteadas en empresas del grupo distintas a las que incoan el despido y en las que se declara la huelga correspondiente. En tal caso, cabría calificar dicho comportamiento —como, de hecho, hacen los tribunales del orden social— de «esquirolaje impropio», esto es, la utilización del trabajo de otras empresas del grupo para suplir la falta de producción de los trabajadores en huelga, incidiendo directamente dicha conducta en el proceso negociador. Particular atención exige asimismo la no vulneración del derecho a la libertad sindical. Se producirá tal vulneración cuando el acuerdo del periodo Análisis GA&P | Julio 2016 9 de consultas se haya condicionado a una decisión de los trabajadores afectados en cuya gestación hayan sido preteridos determinados sindicatos. O cuando éstos no hayan sido llamados al proceso negociador por entender que ya se alcanzaban las mayorías requeridas para lograr un acuerdo, lo que vulneraría su capacidad negociadora. Del mismo modo, requiere una especial mención la vulneración de la garantía de indemnidad cuando, por ejemplo, la empresa insta a los trabajadores a renunciar a las cláusulas de mejora indemnizatoria contenidas en sus contratos con la advertencia de que, de no hacerlo, serán incluidos en el despido colectivo. De esta forma, se demuestra que el despido de determinados trabajadores no viene motivado por la pérdida de la funcionalidad económica de sus contratos, sino para forzar su renuncia a las cláusulas contractuales controvertidas. No cabe, pues, efectuar presión sobre el trabajador para que se adscriba voluntariamente a la lista de extinciones derivadas del despido colectivo porque viciaría su consentimiento, anulando el acto empresarial, conclusión a la que se llegaría, por ejemplo, si se reconociera una indemnización inferior a quienes no aceptasen adherirse al despido colectivo. 4.2. Superación del plazo establecido para el periodo de consultas Superado el plazo indicado en la norma para desarrollar el periodo de consultas, considerado suficiente por el legislador para que las partes alcancen un acuerdo, ninguna de ellas puede compeler a la otra a prolongar artificialmente la negociación. Sin embargo, la normativa aplicable no anuda una consecuencia negativa a la superación de tal plazo. Por esta razón, cuando la negociación siga abierta, impedir la posibilidad de alcanzar un acuerdo cuando las partes así lo quieren expresamente manifestando la necesidad de disponer de un periodo más prolongado de negociación, quebraría la finalidad esencial del periodo de consultas. Está suficientemente demostrado que la eficacia de una medida acordada con los representantes de los trabajadores es incomparablemente mayor que la impuesta unilateralmente por la empresa, aunque esta última resulte posteriormente convalidada por los tribunales. Eso supone que, cuando las partes acuerden por unanimidad ampliar el periodo de consultas al objeto de posibilitar el acuerdo dentro del nuevo plazo fijado, si dicha superación implica una prórroga breve del plazo dentro del contexto negociador, resultaría contrario a la buena fe derivar consecuencias negativas de dicha superación. 4.3. Tramitación del despido colectivo estando vigente un expediente de suspensión de contratos o de reducción de jornada (ERTE) En principio, se aconseja esperar a la finalización del ERTE para plantear el despido colectivo. Pero si, vigente aquél, se incoa un despido colectivo, ello exigirá que concurra, al menos, una de estas dos condiciones: una causa distinta y sobrevenida de la invocada para la suspensión de contratos o reducción de jornada o, tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron el ERTE. Y, así, en el caso de que el expediente suspensivo o de reducción hubiera traído causa en acuerdo con la representación legal de los trabajadores, no ofrece duda que la excepción al principio pacta sunt servanda se limitaría a supuestos Análisis GA&P | Julio 2016 10 extraordinarios en los que, por virtud de acontecimientos posteriores, trascendentes e imprevistos, resultase extremadamente oneroso para una de las partes mantener lo pactado en el contexto inicial. La decisión tiene que ser clara, pues ni la previsión legal ni la jurisprudencial permiten acudir a un despido colectivo en este caso, existiendo una presunción de decisión no conforme a Derecho en tal supuesto. No cabe afirmar la existencia de fraude, a priori, por el mero hecho de que el ERTE se solape con el nuevo despido colectivo cuando se prueba que el primero había de terminar antes de efectuar los nuevos despidos, la causa persiste y se ha agravado. Y, así, tras el ERTE, puede no haber mejorado la situación crítica de la empresa ni haber resultado esta decisión suficiente para detener el progresivo deterioro de su situación económica o para frenar la situación adversa o su empeoramiento, de modo que ha continuado en caída de ventas, con resultados económicos negativos y sin mejora apreciable en las horas no trabajadas durante el expediente de suspensión, lo que justifica el despido colectivo. De todo ello procede deducir que las medidas adoptadas en el ERTE no fueron suficientes, que las circunstancias han cambiado, que la situación de la empresa ha empeorado y que la situación económica adversa es peor, aun cuando las circunstancias del sector y de la empresa ya concurrían cuando se negoció el expediente suspensivo. D) En cuarto lugar, la decisión final y unilateral de la empresa de despedir. Para minimizar las posibilidades de judicialización, se recomiendan alternativas que permitan conseguir el mismo resultado con la conformidad de los trabajadores afectados. Así, bajas incentivadas, prejubilaciones o jubilaciones anticipadas con participación económica de la empresa facilitarán el redimensionamiento pacífico de la plantilla. a) Comunicación de la decisión final del empresario El empresario está obligado a comunicar a los representantes de los trabajadores su decisión final con respecto al despido colectivo tras culminar el periodo de consultas. Su omisión no constituye un mero incumplimiento de un deber informativo, sino un requisito esencial para la efectividad del despido colectivo que podrá originar su no conformidad a Derecho o, en su caso, su nulidad. En la notificación individual del despido a los trabajadores, la carta ha de expresar la causa que lo legitima, los criterios de selección con carácter general y la concreción del caso individual. Bien es cierto que no se exige una relación detallada y minuciosa por entender que el trabajador puede obtener todo tipo de información a por medio de la negociación llevada a cabo por los representantes o, en sede judicial o con carácter previo, solicitando la información precisa a la empresa. Aun cuando se exige que la carta recoja la causa (en tanto hecho que motiva el despido), se considera que la carta habrá de hacer referencia al acuerdo alcanzado con sus representantes en el periodo de consultas del que estos últimos deberán informar a sus representados. De ahí que no se requiera la reproducción de los criterios de selección fijados o acordados ni la constancia de la concreta aplicación de los criterios al personal afectado por no ser un requisito legal y porque la existencia de negociaciones previas con los representantes de los trabajadores presupone su conocimiento. En todo caso, la notificación a los trabajadores deberá hacerse una vez finalizado el periodo de consultas y no antes. b) Selección de trabajadores afectados por el despido colectivo Es necesario fijar durante el periodo de consultas los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo. La normativa aplicable exige la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados y sólo su ausencia conllevaría la nulidad del despido. Análisis GA&P | Julio 2016 11 En los criterios se podrá incorporar una cláusula que permita a la empresa abrir un proceso de adscripción voluntaria para la extinción del contrato además de aceptar que los trabajadores que resulten excedentes puedan intercambiar su baja con voluntarios que reúnan los requisitos necesarios para ello. Si así fuera, si la adscripción fuera a desarrollarse de forma voluntaria, se considera razonable que la concreta distribución de afectados no sea absolutamente precisa en el momento del acuerdo, postponiéndose hasta cerrar el total de las extinciones. En cuanto a la precisión exigible a los criterios de selección de los trabajadores despedidos, los tribunales distinguen tres grados: a) menor intensidad en el caso de despidos fundados en causa económica genérica que afecta a la empresa en general cuando la empresa sea puramente privada, bastando con que se establezcan criterios que permitan controlar la ausencia de discriminaciones o diferencias por motivos ilícitos; b) intensidad media en el caso de despidos fundados en causa organizativa, productiva o tecnológica o en causa económica muy específicamente referida a algún sector de empresa cuando la empresa sea puramente privada, en cuyo caso los criterios han de ser lo suficientemente precisos como para poder establecer la relación de causalidad antedicha, y c) una intensidad máxima en el caso de despidos que, por cualquier causa, afecten a la Administración Pública o al sector público, pues los criterios habrán de ser lo suficientemente específicos a partir de magnitudes mensurables como para poder determinar mediante su aplicación quiénes son los trabajadores afectados, además de estar fundamentados en circunstancias dirigidas a valorar el mérito y la capacidad de los trabajadores. Los criterios deberán ser precisos y no habrán de proyectarse exclusivamente sobre los trabajadores fijos. Tras su establecimiento, podrá efectuarse la concreción sobre cómo serán seleccionados por la empresa los trabajadores según criterios de evaluación multifactorial tales como la formación, la experiencia en el puesto, la polivalencia entendida como capacidad para asumir cambios y adaptación a otras funciones, el trabajo en equipo, el grado de implicación en la consecución de objetivos, el cumplimiento de horarios, las normas y procedimientos establecidos, el absentismo, los costes, etcétera. Se estimarán suficientes cuando los representantes unitarios de los trabajadores en ningún momento hubieran manifestado objeciones en cuanto a su insuficiencia, claridad o incorrección, proponiendo otros diferentes. Máxime si la información aportada permitió la adopción de acuerdo. Por esta razón, se afirma que la naturaleza abstracta predicable de los criterios no ha de comportar su nulidad si, con ellos, se cumple la finalidad que les es legalmente atribuible (facilitar una adecuada negociación en el periodo de consultas) y, a la par, su redacción excluye, al menos en línea de principio, que en su aplicación pueda producirse arbitrariedad alguna. De esta forma, aunque los criterios puedan resultar genéricos (antigüedad, polivalencia), si son prolijos en su enumeración, si se hace expresa declaración de respeto a los derechos fundamentales, si se acepta la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores o la establecida en el Convenio Colectivo y si resultan claros en su aplicación, no procederá advertir irregularidad alguna, puesto que la norma tan sólo exige su aportación. c) Ejecución del despido colectivo 1. Ejecución aplazada Si bien la prolongación al ejecutar la decisión extintiva puede crear tensiones laborales no deseables, lo cierto es que semejante dilación puede venir impuesta por la magnitud de las extinciones acordadas, siendo favorable para los trabajadores en tanto comporta una prolongación de su permanencia en la empresa, concibiéndose como una contrapartida más. Por otra parte, no se oculta que las circunstancias económicas podrían variar hasta el punto de que, incluso, pudiera no ser preciso ejecutar en su totalidad la decisión o que, con el tiempo, se produjeran bajas voluntarias que redujeran la necesidad de proceder a extinciones obligatorias, lo que se Análisis GA&P | Julio 2016 12 traduciría en una beneficiosa reducción del número de despidos. 2. Aplazamiento de la puesta a disposición de la indemnización dentro de un plazo máximo Se acepta que el acuerdo por el que finalice el periodo de consultas recoja la posibilidad de aplazar la puesta a disposición de la indemnización dentro de un plazo máximo ante la acreditada e incontrovertida falta de liquidez de la empresa, aun cuando la regla general exija que la puesta a disposición de la indemnización se simultanee con la entrega de la carta de despido. 3. Mejoras en relación con lo negociado En la comunicación a los representantes de los trabajadores de su decisión final, el empresario deberá actualizar, en su caso, sus extremos. Si se ha alcanzado un acuerdo durante el periodo de consultas, deberá respetarse. Si no, el empresario podrá atender, en esta fase final de su decisión, algunas de las pretensiones del banco social mejorando numéricamente —al reducir— el número de trabajadores o incrementando la indemnización legal o la ofrecida en la negociación. Ninguna prescripción legal impone que tales mejoras deban ir acompañadas de memoria explicativa o informe técnico alguno, salvo que se entienda —y no parece ser ésta la opción de los tribunales— que la normativa aplicable impide mejorar la propuesta inicial si no hay acuerdo tras el periodo de consultas. Cuando la norma de aplicación alude a la necesidad de aportar la actualización de la propuesta, no está refiriéndose a una explicación, pues se desmotivaría así la eficacia de las negociaciones y no se favorecería la posibilidad de que la empresa, de no llegar a un acuerdo, atienda parcialmente las pretensiones de la parte social, pues ello supondría que habría de justificar la modificación favorable para los trabajadores de sus pretensiones extintivas iniciales. Por lo demás, son muchos los despidos colectivos cuyo resultado final depende de las medidas que puedan aportar los entes públicos —autonómicos o estatales—, por lo que se condiciona el número y el mantenimiento, la duración y la prolongación en el tiempo de los despidos decididos. Se entiende, finalmente, que, aunque el número de los afectados sea superior al ofrecido en el periodo de consultas, de ello no se deriva necesariamente una causa de nulidad. Esta supuesta deficiencia se revelaría intrascendente desde el criterio finalístico atribuido a los documentos que han de aportarse en el periodo de consultas, puesto que ahora, en el momento de la decisión final, el empresario no se halla en una fase de negociación, sino de decisión, de manera que un posible defecto en la explicación de ésta podría suponer, quizá, su no conformidad a Derecho, pero no su nulidad. D) Finalmente, en caso de judicialización, conviene tener en cuenta una serie de pautas. a) Relación entre lo solicitado en el periodo de consultas y en la fase procesal Se exige una coherencia entre la fase de consultas y la reclamación judicial, consecuencia obligada de la buena fe y componente determinante para la apreciación de defectos en el periodo de consultas. No dejaría de ser una manifestación de la doctrina de los propios actos que impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad de significación jurídica inequívoca con el sentido objetivo de dicha declaración y con la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que la contradiga. De esta forma, no resultaría acorde con el comportamiento por buena fe exigible no haber efectuado en el periodo de consultas ninguna objeción sobre la causa, la documentación, los criterios de selección, etcétera, y que, en fase procesal, se requiriera ex novo la información pertinente. Por su parte, en la aplicación del despido colectivo en el grupo de empresas, conocida la existencia del grupo y concretada su Análisis GA&P | Julio 2016 13 Para más información consulte nuestra web www.gomezacebo-pombo.com, o diríjase al siguiente e-mail de contacto: [email protected] Barcelona | Bilbao | Madrid | Valencia | Vigo | Bruselas | Lisboa | Londres | Nueva York situación económica, financiera, contable y laboral, podrá optarse por incoar despidos colectivos sólo en determinadas empresas, lo cual conformará el proceso judicial. En este caso, la capacidad para llamar al proceso a quienes los demandantes consideren integrantes de un grupo empresarial es una responsabilidad que sólo a ellos incumbe y, si por la razón que fuere, se abstienen de hacerlo, los únicos despidos colectivos afectados por la decisión judicial serán únicamente los de las empresas demandadas. Ello permite concluir que la declaración de nulidad afectará al despido colectivo tramitado en la empresa en el que se impugna sin que deba extenderse «contagiando» al resto de las empresas del grupo en el que el despido no haya sido impugnado. b) Capacidad, legitimación y personación Conviene precisar, asimismo y para finalizar, tres aspectos. En primer lugar, que el principio de correspondencia no es aplicable a la impugnación de despidos colectivos, bastando para la representación sindical con acreditar implantación suficiente. En segundo término, que se acepta la legitimación para impugnar los despidos colectivos a las comisiones ad hoc porque lo contrario supondría desvirtuar por completo el periodo previo de consultas. Y, por último, que también admiten los tribunales la legitimación para impugnar el despido colectivo de la comisión híbrida cuando haya sido ésta la composición de la comisión negociadora.