17.01.2020 tarihinde çeşitli ajanslar, Rekabet Kurumu tarafından mevduat, kredi, döviz ve aracılık hizmetlerinde birlikte hareket etmek suretiyle rekabeti ihlal ettikleri iddiasıyla 20’den fazla banka hakkında başlatılan bir önaraştırma kapsamında yerinde incelemeler gerçekleştirildiğini duyurdular[1]. Rekabet Kurumu tarafından bir önaraştırma yürütülmesi bankalar hakkında bir soruşturma açılacağı anlamına tabi ki gelmiyor. Kaldı ki; söz konusu önaraştırma süreci sonunda bir soruşturma açılmasına karar verilse dahi, masumiyet karinesi gereğince, hakkında soruşturma açılan teşebbüslerin herhangi bir ihlal gerçekleştirdikleri anlamına da gelmiyor. Ancak bu haberler, acaba Rekabet Kurulu ile bankalar arasında yıllara yayılan ilişkide yeni bir raundun başlayıp başlamadığı sorusunu da gündeme getirdiğini düşünüyoruz.

Bu haberin ardından Rekabet Kurulunun bankalar hakkında daha önce verdiği kararlara bir göz atmanın ve söz konusu kararlardaki temel rekabet hukuku sorunlarının neler olduğunu hatırlamanın yararlı olacağını düşündük.  Rekabet Kurulu’nun geniş anlamda bankacılık sektörü hakkında çok sayıda kararı bulunduğu bir gerçek…. Özellikle Rekabet Kurulunun bankacılık sektörüne ilişkin kararlarının en güncel örnekleri olan Bankalar Arası Kart Merkezi’ne ilişkin kararlar ile Kurulun Fintech kararı[2] ve özellikle de soruşturma açılmaması yönünde karar alınan Spot Döviz[3] kararı oldukça önemli. Ancak biz yazımızda, önaraştırmanın basına yansıdığı kadarıyla konusu olan rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalara ilişkin olan ve sonunda ceza verilen kararları ele almanın daha uygun olacağını düşündük.

Çalışmamızda Rekabet Kurulu’nun yedi banka aleyhine 2009-4-187 sayılı dosya kapsamında 07.03.2011 tarihinde 11-13/243-78 sayısı ile vermiş olduğu karar (“Promosyon Kararı”), Rekabet Kurulu’nun 12 Banka hakkında idari para cezası uyguladığı 08.03.2013 tarih ve 13-13/198-100 sayılı kararı (“12 Banka Kararı”) ve 28.11.2017 tarihinde 17-39/636-276 sayısıile ING Bank A.Ş. ve The Royal Bank of Scotland Plc aleyhine idari para cezasına hükmettiği kararı (“Ticari Krediler Kararı”) inceleyeceğiz.

Belirtiğimiz üzere kararların ortak noktası, ilgili bankalar arasında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Kanun”) 4. maddesinin ihlaline yol açan ve amacı, etkisi veya potansiyeli itibariyle rekabeti sınırlayıcı nitelikte anlaşmalar olması.

I. RAUNT: PROMOSYON KARARI

Rekabet Kurulu, kayıtlarına iletilen şikayetler kapsamında bankacılık pazarında faaliyet gösteren Akbank T.A.Ş., Denizbank A.Ş., Finans Bank A.Ş., Türkiye Garanti Bankası A.Ş., Türkiye Halk Bankası A.Ş., Türkiye İş Bankası A.Ş., Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O ve Yapı ve Kredi Bankası A.Ş.’nin rekabeti bozucu nitelikte anlaşma yapmak suretiyle Kanun’un 4. maddesinin ihlal edip etmedikleri ile ilgili olarak soruşturma başlatılmasına karar vermiştir. Rekabet Kurulu, ilgili soruşturma kapsamında ürün pazarını bireysel bankacılık hizmetleri olarak belirlemiş olup, 2001 yılından itibaren Akbank, Garanti Bankası ve İş Bankası’nın, 2004 yılından itibaren ise Yapı ve Kredi Bankası ile Vakıfbank’ın ve nihai olarak 2005 yılından itibaren Denizbank’ın centilmenlik anlaşması adı altında anlaşma yaparak rekabeti bozucu veya engelleyici eylemlerde bulunduğuna kanaat getirmiştir.

Promosyon Kararı kapsamında incelenen delillerden, yukarıda adı geçen bankaların üst düzey yöneticilerinin 2001 ve 2009 yılları arasındaki çeşitli tarihlerde toplantılar gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. Banka yöneticilerinin gerçekleştirdiği toplantılarda bankaların centilmenlik anlaşmasına vardıkları ve müşterileri ile maaş ödeme protokolü bulunan bankaların müşterilerine ilgili protokolün yürürlük süresi içerisinde promosyon içeren teklifler götürülmeyeceğine ilişkin kararlar aldıkları tespit edilmiştir. Bu kararlara maaş ödemeleri konusunda herhangi bir bankanın mevcut müşterisine diğer bir banka tarafından promosyon teklif edilmemesi veya müşteri ile banka arasında imzalanmış olan maaş ödeme protokollerinin sona ermesi halinde önceliğin mevcut bankaya verileceği de dahildir. Yapılan soruşturmada centilmenlik anlaşması dahilindeki bankaların başka bankaların müşterileri tarafından gelen tekliflere olumsuz yanıt verdiği veya herhangi bir yanıt vermediği tespit edilmiştir. Üstelik soruşturma kapsamında toplanan delillerde centilmenlik anlaşması dahilindeki bankaların bu kararları 2001 ve 2009 yılları arasında sistematik olarak uyguladıkları da tespit edilmiştir.

Nihayetinde Rekabet Kurulu, bankaların bu eylemlerinin kartel niteliğinde olduğunu, rekabeti olumsuz etkilediğini ve Kanun’un 4. maddesine aykırı olduğunu tespit ederek yedi bankaya yıllık gayri safi gelirleri göz önünde bulundurarak toplamda yaklaşık 70 milyon Türk Lirasının üzerinde idari para cezası verilmesine karar vermiştir.

Karar uyarınca aşağıda sayılan bankalara yıllık gayri safi gelirlerinin binde dördü oranında olmak üzere aşağıda anılan idari para cezaları uygulanmıştır;

  •  Akbank T.A.Ş’ye 14.5 milyon TL;
  • Garanti Bankası A.Ş.’ye 11.6 milyon TL;
  • Türkiye İş Bankası A.Ş.’ye 13 milyon TL;
  • Yapı ve Kredi Bankası A.Ş.’ye 14.2 milyon TL; ve
  • Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O’ya 8.2 milyon TL.

Aşağıda sayılan bankalara ise yıllık gayri safi gelirlerinin binde üçü oranında olmak üzere aşağıda anılan idari para cezaları uygulanmıştır;

  • Denizbank A.Ş’ye 2.9 milyon TL; ve
  • Finans Bank A.Ş.’ye 7.9 milyon TL.

Rekabet Kurulu’nun bu kararında özel/kamu sektöründeki şirketlerin %60’ından fazlasının bu bankalar aracılığı ile çalışanlarına maaş ödedikleri dolayısıyla bu anlaşmanın tüketicilere zarar verdiği görüşü oldukça etkili olmuştur.

II. RAUNT: 12 BANKA KARARI

12 Banka Kararının 25 yılı aşkın bir geçmişi olan Türk rekabet hukukunun en çok tartışılan ve en kritik kararlarından biri olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Gerçekten de gerek teşebbüslere uygulanan idari para cezalarının miktarı, gerekse de karar sonrasında açılan üç kata kadar tazminat davaları ve 2013 yılından bugüne kadar devam eden idari yargı süreci göz önünde bulundurulduğunda 12 Banka Kararının Rekabet Kurulunun en çok tartışılan kararı olduğu su götürmezdir. Sadece bu karar üzerine yazılan hukuk kitapları dahi bulunmaktadır.   

Rekabet Kurulu, kayıtlarına 25.03.2011 tarihinde intikal eden başvuru neticesinde bankacılık sektöründe faaliyet gösteren Akbank T.A.Ş, Denizbank A.Ş., Finansbank A.Ş., HSBC Bank A.Ş., ING Bank A.Ş., Türkiye Ekonomi Bankası A.Ş., Türkiye Garanti Bankası A.Ş., Türkiye 

Halk Bankası A.Ş., Türkiye İş Bankası A.Ş., Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O, Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. ve T.C. Ziraat Bankası A.Ş. arasında Kanun’un 4. maddesinin ihlaline yol açan bir anlaşmanın ve/veya uyumlu eylemin var olup olmadığının tespiti amacıyla soruşturma yürütülmesine karar vermiştir.

Rekabet Kurulu, yapmış olduğu inceleme kapsamında 12 bankanın 21.08.2007 ile 22.09.2011 tarihleri arasında kredi, mevduat ve kredi kartı hizmetleri alanında uyumlu eylemde bulunduğunu tespit etmiştir. Kurul, yukarıda anılan 12 bankanın konut kredisine uygulanacak faiz oranları ile mevduata uygulanacak maksimum faiz oranlarının belirlenmesi konusunda bir centilmenlik anlaşması yaptığına ilişkin delillere ulaşarak 12 bankanın rekabeti sınırlayıcı bir yatay anlaşma yapmak suretiyle Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmış ve bu bankalara idari para cezası uygulamıştır.

Rekabet Kurulu’nun bu kararında farklı teşebbüsler arasındaki farklı pazarlara ilişkin çeşitli anlaşma ve uyumlu eylemleri ortak bir plan dahilinde devam eden tek bir ihlal yaklaşımını benimsediği bu soruşturma kapsamında 12 bankaya toplamda yaklaşık 1 milyar 116 milyon Türk Lirası tutarında idari para cezası uygulamıştır. Uygulanan cezalar tek soruşturma neticesinde toplam tutar özelinde Rekabet Kurulu tarafından şimdiye kadar verilen en yüksek ceza miktarı olma özelliğini taşımaktadır.

Karar uyarınca aşağıda sayılan bankalara yıllık gayri safi gelirlerinin %1,5’i oranında olmak üzere idari para cezaları uygulanmıştır;

  • Akbank T.A.Ş’ye 172.2 milyon TL;
  • Garanti Bankası A.Ş. ve diğer şirketlerden oluşan ekonomik bütünlüğe 213.4 milyon TL; ve
  • Yapı ve Kredi Bankası A.Ş.’ye 150 milyon TL.

Karar uyarınca aşağıda sayılan bankalara yıllık gayri safi gelirlerinin %1’i oranında olmak üzere idari para cezaları uygulanmıştır;

  • Türkiye İş Bankası A.Ş.’ye 147 milyon TL;
  • Finans Bank A.Ş.’ye 54 milyon TL;
  • Türkiye Halk Bankası A.Ş.’ye 90 milyon TL;
  • Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O’ya 82.2 milyon TL; ve
  • Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası A.Ş.’ye 148.2 milyon TL.

Karar uyarınca aşağıda sayılan bankalara yıllık gayri safi gelirlerinin binde altısı oranında olmak üzere idari para cezaları uygulanmıştır;

  •  Denizbank A.Ş.’ye 23 milyon TL;
  •  HSBC Bank A.Ş.’ye 14.8 milyon TL; ve
  • ING Bank A.Ş.’ye 12 milyon TL. 

Karar uyarınca Türk Ekonomi Bankası A.Ş.’ye yıllık gayri safi gelirinin binde üçü oranında olmak üzere 10.7 milyon TL idari para cezası uygulanmıştır.

12 Banka Kararına ilişkin bankalar kararın iptali için idari yargı yoluna başvurmuştur. Ankara 2. İdare Mahkemesi bankaların açmış olduğu davaları reddetmiş ve Kurulun kararını onamıştır. Bankaların Danıştay 13. Dairesi nezdinde temyiz başvurusunda bulunmuş ancak bankaların bu başvuruları da reddedilmiştir[1].  Bankalar daha sonra kararı, karar düzeltme talebi ile Danıştay 13. Dairesi’nin önüne getirdiğinde ise bankalar hakkında ileri sürülen tek bir çerçeve anlaşma veya ortak planla hareket ettikleri ve hepsinin bundan haberi olduğu yönünde iddiaların yeterli seviyede olmadığına kanaat getirilmiştir. Böylece Danıştay 13. Dairesi tarafından 12 bankanın tümünün farklı sektörlere ilişkin olarak gerçekleşen ihlallerin tamamından sorumlu tutulmasında hukuka uygunluk bulmamış ve 12 Banka Kararı’nı bozarak dosyayı ilk derece mahkemesine (Ankara 2. İdare Mahkemesi) göndermiştir. Ankara 2. İdare Mahkemesi ise Danıştay 13. Dairesinin bozma kararına uymayacağını belirterek kararında direnmiştir. Bu doğrultuda, dosya Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu tarafından görüşülmeyi beklemektedir.

Karar düzeltme sürecinde temel tartışma konusu rekabet hukukundaki “devam eden tek bir ihlal” kavramının yorumlanmasına ilişkindir.  Devam eden tek bir ihlal yaklaşımı teşebbüsler arasında tespit olunan birden fazla anlaşma/uyumlu eylemin, fiyat hareketlerini kontrol etmeyi hedefleyen tek bir ekonomik amaca sahip genel sistemin birer parçası olduğu ve tek bir amaca sahip bu ihlali parçalara ayırmanın yanlış olmaması olarak değerlendirilebilecektir. Bu doğrultuda soruşturma konusu teşebbüslerin rekabeti kısıtlayıcı davranışlarda bulunduklarının saptanmasının akabinde, gerçekleştirilen tüm davranışları devam eden tek anlaşma/tek çerçeve anlaşma kavramı altında birleştirerek, her bir teşebbüsün tüm toplantılara yahut karar alma süreçlerine katıldığını ispatlamaya gerek duymaksızın, tüm teşebbüsleri tek bir genel ihlalden 

sorumlu tutulmasına imkan tanımaktadır. Danıştay 13. Dairesi’nin karar düzeltme aşamasında bozma sebebi de tüm teşebbüslerin bu tür bir tek/çerçeve anlaşmadan veya ortak bir plandan haberdar olduklarının veya haberdar olabilecek bir konumda bulunduklarının Rekabet Kurulu tarafından net bir şekilde ortaya konulamadığına ilişkin değerlendirmedir. 

Hâlihazırda İdari Dava Daireleri Kurulunun kararı büyük bir merakla beklenmektedir. Zira bu karar sadece Türk rekabet hukuku uygulamasının geleceğine ilişkin çeşitli teknik hususları aydınlatmanın yanı sıra, Rekabet Kurulu kararı sonrasında bankalar aleyhine ihlalden zarar gören banka müşterileri tarafından açılan 2013 yılından beri çeşitli belirsizlikler içerisinde devam eden üç kata kadar tazminat davalarının akıbeti hakkında da son derece önemli sonuçlar doğuracaktır.

III. RAUNT: TİCARİ KREDİLER KARARI

Rekabet Kurulu 2015 yılında yapılan bir başvuru üzerine Türkiye’de ticari kredi sağlayan Bank of Tokyo Mitsubishi UFJ Turkey A.Ş., Citybank A.Ş., Deutsche Bank A.Ş., HSBC Bank A.Ş., ING Bank A.Ş., JPMorgan Chase Bank N.A. Merkezi Columbus Ohio İstanbul Türkiye Şubesi, Merrill Lynch Yatırım Bank A.Ş., Société Générale S.A. Paris Merkezi Fransa İstanbul Türkiye Merkez Şubesi, Standard Chartered Yatırım Bankası Türk A.Ş., Sumitomo Mitsui Banking Corporation, The Royal Bank of Scotland Plc. İstanbul Merkez Şubesi, Türk Ekonomi Bankası A.Ş. ve UBS AG unvanlı bankalar hakkında soruşturma açılmasına karar vermiştir.

Rekabet Kurulu, yürütmüş olduğu soruşturma kapsamında ilgili banka çalışanlarının güncel kredi sözleşmelerine ilişkin faiz ve vade gibi kredi koşullarına dair bilgiler ile diğer finansal işlemlerle ilgili hassas bilgileri paylaşması suretiyle Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediğini incelemiştir. Kurul, teşebbüsler arası koordinasyon yoluyla rekabetin engellendiğinin tespit edilmesinde elle tutulur bir planın varlığına ihtiyaç duyulmadığını belirterek, teşebbüslerin ilgili ürün pazarında alacakları ve/veya alabilecekleri kararlara ilişkin bilgi vermesini amaçlayan iletişimlerin uyumlu eylem/anlaşma kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır.

Rekabet Kurulu ihlal değerlendirmesinde Bank of Tokyo, RBS ve ING bankalarının vermiş olduğu kredilere ilişkin aralarında yapılan iletişimleri tek tek değerlendirmiş ve bu iletişimlerin her birinin aynı ekonomik amaca yönelik (ticari müşterilere verilecek krediler açısından başta fiyat olmak üzere stratejik unsurlara ilişkin gerçekleştirilen bilgi değişimleri) olması, benzer 

içeriklere sahip iletişimlerin aynı teşebbüs çalışanları arasında gerçekleştirilmesi, iletişimlerin bu dönem içerisinde farklı kanallar üzerinden düzenli olarak devam etmesi hususlarını dikkate alarak söz konuş bilgi değişiminin rekabeti kısıtlama amacı taşıyan tek bir anlaşma/uyumlu eylem olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır. Bunun yanında, tespit edilen eylemin niteliğinin bilgi değişimi olduğu belirtilerek teşebbüslere uygulanacak idari para cezasının belirlenmesinde “kartel” niteliğindeki ihlallere uygulanan temel para cezası yerine, daha düşük bir ceza öngörülen “diğer ihlaller” niteliğindeki ihlallere uygulana temel para cezası oranı kullanılmıştır.

Ticari Krediler Kararı kapsamında faiz oranı veya faiz stratejisine yönelik bilgi değişiminin tek başına Kanun’un 4. maddesinin ihlaline vücut vereceği kabul edilmiş ve Bank of Tokyo Mitsubishi UFJ Turkey A.Ş., The Royal Bank of Scotland Plc. İstanbul Merkez Şubesi ve ING Bank A.Ş.’ye idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir. Bank of Tokyo Mitsubishi UFJ Turkey A.Ş. ve ING Bank A.Ş. ihlale 1 yıldan uzun ancak 5 yıldan kısa bir süre (iki yıl) taraf olması nedeniyle de sebebiyle temel para cezaları yarısı oranında artırılmıştır. Bu doğrultuda ING Bank A.Ş.’ye 21.1 milyon TL, The Royal Bank of Scotland Plc. İstanbul Merkez Şubesi’ne ise 66 bin TL idari para cezası uygulanmasına karar vermiştir. Bank of Tokyo Mitsubishi UFJ Turkey A.Ş. ise pişmanlık başvurusunda bulunması ve soruşturma süresince Rekabet Kurulu ile aktif işbirliği yürütmesi sebebiyle herhangi bir idari para cezasına muhatap olmamıştır. Haklarında soruşturma yürütülen diğer bankaların eylemlerinin ise 4054 sayılı Kanun’u ihlal etmediğine kanaat getirilmiştir.

YENİ BİR RAUNT?

Geçtiğimiz günlerde Rekabet Kurumu tarafından yürütülen bir önaraştırma kapsamında 20’den fazla bankada yerinde inceleme yapılmış olması acaba Rekabet Kurumu ile bankalar arasında yeni bir soruşturma raundunun ayak sesleri mi sorusunu gündeme getirdi. Söz konusu önaraştırmanın bir soruşturmaya dönüp dönmeyeceğini ise zaman gösterecek.