Bien que la Constitution de la République Démocratique du Congo (« RDC ») du 18 février 2006 telle que révisée à ce jour (« Constitution de la RDC »), consacre et garantie, en son article 48, le droit d’accès à l’énergie électrique à l’ensemble de la population congolaise, le constat en la matière est amère en ce sens que l’on dénote un déficit criant en fourniture de l’énergie électrique à la population, c'est-à-dire un faible taux de desserte. Seule une faible minorité de la population en bénéficie, mais encore de manière irrégulière.

Parmi les causes justificatives de cet état de choses, l’on relève essentiellement l’existence d’un cadre juridique non attractif et inadapté à l’environnement actuel. En effet, le cadre juridique qui régit actuellement le secteur de l’énergie électrique en RDC est essentiellement constitué de textes vétustes, disparates, dépassés et inadaptés  au regard de l’évolution du secteur de l’énergie électrique, et dont la plupart remonte de l’époque coloniale. Parmi eux, l’on cite notamment (i) le Décret du 2 juin 1928 sur les conditions générales relatives à l’énergie électrique, (ii) le Décret du 16 avril 1931 relatif au transport de l’énergie électrique au travers des terrains privés, (iii) le Décret du 6 mai 1952 sur les concessions et administration des eaux des lacs et des cours d’eau, (iv) le Décret du 31 juillet 1953 portant dispositions pour l’importation et l’exportation de l’énergie électrique, (v) l’Ordonnance-loi n°61-61 du 26 février 1953 sur la distribution de l’énergie électrique, (vi) le Décret du 16 juin 1960 sur la standardisation de l’énergie électrique , (vii) l’Ordonnance n°78-196 du 5 mai 1978 portant statuts de la SNEL, (viii) l’Ordonnance n°81-022 du 14 février 1981 sur la commission nationale de l’énergie, (ix) l’Arrêté ministériel n°0072/CAB.ENER/94 du 16 Novembre 1994 instituant l’autorisation de construction de centrales hydroélectriques, (x) l’Arrêté ministériel n°0073/CAB.ENER/94 du 16 Novembre 1994 sur les conditions d’agrément des électriciens et entreprises de service d’électrification, (xi) l’Arrêté ministériel n°0074/CAB.ENER/94 du 16 Novembre 1994 fixant les conditions pour l’obtention de l’autorisation de construction des centrales hydroélectriques, (xii) l’Arrêté interministériel n°011/CAB/MIN/EP/FIN/ENER/98 du 23 mai 1998 sur la SNEL et la REGIDESO, (xiii) l’Arrêté ministériel n°24CAB/MIN/ENER/02 du 23 septembre 2002 fixant les conditions d’agrément des fournisseurs de services et/ou d’équipements à la SNEL.

Dans cette optique, l’Etat congolais a initié un projet de loi qui a été adopté par l’Assemblée Nationale depuis le mois de mai dernier, et est actuellement en cours d’examen par le Sénat  de la RDC pour son adoption, avant d’être promulgué par le Président de la République et publié au Journal Officiel de la RDC, ce, conformément aux dispositions des articles 100, alinéa 2, et 130 à 137 de la Constitution de la RDC (le « Projet de loi »).

Doté de différentes innovations importantes, le Projet de loi a pour conséquence une mutation à plusieurs égards du droit de l’énergie électrique en RDC qu’il convient de relever dans le cadre du présent article.  Il s’agit, entre autres, de (a) la libéralisation du secteur de l’énergie électrique et l’ouverture du marché de l’électricité à tout opérateur, (b) la mise en place d’un nouveau cadre institutionnel, (c) l’instauration d’un mécanisme efficace de protection de l’opérateur et du consommateur, (d) l’instauration d’un mécanisme de règlement des différends entre les opérateurs d’une part et entre ceux-ci et les consommateurs d’autre part, (e) l’institution des servitudes inhérentes aux activités du service public de l’électricité, ainsi que (f) des régimes fiscal, douanier, et financiers de droit commun ou conventionnels.

Libéralisation et ouverture du marché du secteur de l’énergie électrique

Depuis sa création par l’Ordonnance-loi n° 70-033 du 16 mai 1970 en tant qu’entreprise publique à caractère industriel et commercial régie par ses statuts organisés par l’Ordonnancen°78-196 du 5 mai 1978 et par la Loi n°78-002 du 6 janvier 1978 portant législation générale applicable aux entreprises, la Société Nationale d’Electricité, actuellement transformée en société commerciale sous la forme d’une société privée à responsabilité limitée avec l’Etat comme actionnaire unique par la loi n°08/007 du 7 juillet 2008 portant transformation des entreprises publiques, a depuis lors jouit d’un monopole de fait dans la production, le transport et la distribution de l’énergie hydroélectrique dans toute l’étendue du territoire de la RDC, en l’absence de toute autre source de production de l’électricité.

Le Projet de loi rompt totalement avec cet état de chose en ce qu’il libéralise totalement le secteur de l’énergie électrique en RDC, ouvrant ainsi le marché à tout opérateur de réaliser les activités de production, de transport, de distribution, d’importation, d’exportation et de commercialisation de l’énergie électrique en RDC. Il y est précisé que seules les concessions et les licences sont accordées sur base d’un appel d’offres transparent.

Cependant, l’exercice de ces activités est soumis à l’un des régimes juridiques prévus par le Projet de loi, à savoir (i) la concession, (ii) la licence, (iii) l’autorisation, (iv) la déclaration, (v) ou la liberté et donne lieu au paiement d’une redevance dont le taux, ainsi que les modalités de recouvrement et de répartition seront donc fixés par arrêté interministériel des Ministres ayant l’Electricité et les Finances dans leurs attributions. Ces régimes juridiques différent de ceux des ouvrages en ce que les biens nécessaires au fonctionnement du service public de l’électricité constituent des dépendances du domaine et ne peuvent être cédés que dans les mêmes conditions pour les autres dépendances du domaine public.

Et en prévision de la pluralité des sociétés d’électricité  en RDC, ce Projet de loi a prévu un mécanisme de contrôle en vue de promouvoir et garantir la concurrence loyale entre lesdites sociétés opératrices et le respect des droits des usagers et consommateurs  de l’énergie électrique. 

A cet égard, le Projet de loi a pu concilier le libéralisme et le dirigisme en choisissant le juste milieu pour prendre en compte, non seulement la nécessité de libéraliser le secteur de l’électricité dans notre pays, qui a souffert du monopole de fait, en ouvrant le marché de l’électricité et incluant plusieurs mesures incitatives pour attirer les investissements privés et publics, mais aussi la nécessité de protéger la population dont le pouvoir d’achat est faible, par le contrôle des tarifs ou prix de la consommation et l’obligation de compensation par l’Etat des pertes financières résultant de la sujétion  de service public éventuellement rendu par les personnes privées.

S’agissant de fixation des tarifs, le Projet de loi précise qu’elle se fait selon les principes de vérité des prix, d’égalité, d’équité et de non transférabilité des charges(celles-ci étant non auditables), et que les règles et modalités de fixation des tarifs de l’électricité aux consommateurs, des tarifs d’accès aux réseaux de transport et de distribution, ainsi que des tarifs producteurs, sont fixés par Arrêté interministériel des ministres ayant l’Economie Nationale et l’Electricité dans leurs attributions, sur proposition de l’Autorité de Régulation.

Mise en place d’un nouveau cadre institutionnel

En conséquence des changements dans le secteur de l’énergie électrique en RDC, le Projet de loi a prévu un cadre institutionnel plus étendu qu’actuellement dans le seul but d’assurer une gestion plus efficace et efficiente par l’Etat des dispositions prévues par elles. Ce cadre institutionnel comprend donc : (i) le Ministère en charge du secteur de l’Electricité, (ii) l’Autorité de Régulation du secteur de l’Electricité et (iii) l’Etablissement public chargé de l’électrification en milieux rural et périurbain.

Outre les attributions lui conférées par l’ordonnance n°08/074 du 24 décembre 2008 fixant les attributions des Ministères, ordonnance prise en application des articles 91 à 94 de la Constitution de la RDC, le Projet de loi détermine de manière claire et nette les prérogatives du Ministre en charge de l’Electrique dans la gestion dudit secteur et la mise en application des dispositions de ladite loi. Dans l’exercice de ces prérogatives, le Ministre bénéficie du concours de l’Administration et des services ou structures spécialisés du secteur. De son côté, l’Autorité de Régulation du secteur de l’Electricité a essentiellement pour mission de veiller au suivi et au respect de la législation et de la réglementation en vigueur par les opérateurs. Ces règles sont notamment celles relatives aux tarifs, aux normes et standards, aux servitudes, à la fiscalité, à la douane et aux dispositions pénales.

Outre la charge lui confiée par le Projet de loi  de promouvoir la concurrence et la participation du secteur privé en matière de production, de transport, de distribution, d’importation, d’exportation et de la commercialisation de l’énergie électrique, l’Autorité de Régulation s’est vu également confiée une prérogative très spéciale qui lui donne la compétence de procéder à la conciliation préalable des différends entre opérateurs d’une part et, d’autre part, entre opérateurs et consommateurs du secteur de l’électricité, avant de saisir la justice.

Etablissement public placé sous la tutelle du Ministre ayant en charge l’électricité, l’Autorité de Régulation devra tirer ses ressources notamment de la dotation budgétaire, d’une quotité sur les ressources de l’Etablissement public chargé de l’électrification rural et périurbain, des frais administratifs, des frais d’arbitrage, des pénalités pécuniaires et de la rémunération des services de son expertise.

L’Etablissement public chargé de l’électrification rural et périurbain a, quant à lui, reçu du Projet de loi les prérogatives bien précises, notamment celle d’établir les dossiers d’appel d’offres et procéder aux passations des marchés, conformément à la législation en vigueur pour les services, les fournitures et les travaux requis à cet effet.

Placé sous la tutelle du Ministre, l’Etablissement public chargé de l’électrification rural et périurbain devra tirer ses ressources des recettes réalisées dans le cadre du Fonds National d’Electricité, d’une dotation budgétaire annuelle allouée par l’Etat, d’une  quotité sur les rétrocessions du « crédit carbone », des financements des partenaires au développement, des contreparties de l’Etat aux financements consentis par des partenaires au développement au profit de la RDC, du produit des prêts accordés aux opérateurs sur les ressources du fonds, etc.

En dehors de ce cadre, le Projet de loi institue également un Fonds National d’Electrification qui servira à financer, grâce aux mécanismes de subventions et de prêts, notamment des investissements dans le secteur de l’électricité en milieux rural et périurbain. Géré par l’Etablissement public chargé de l’Electrification en milieux rural et périurbain, ce Fonds sera alimenté par (i) la redevance sur l’exercice des activités du service public de l’électricité, (ii) la quotité de la taxe sur la consommation de l’électricité et (iii) le prélèvement sur les recettes de l’exportation de l’énergie électrique.

Par ailleurs, le Projet de loi  prévoit, dans la gestion du secteur de l’électricité, la décentralisation et la répartition des compétences entre le pouvoir central, les provinces et les entités territoriales décentralisées. A titre exemplatif, il y est reconnu aux entités décentralisées, entre autres, la compétence pour gérer les questions relatives à la production et la distribution de l’électricité d’intérêt provincial et local, avec des gammes de puissances inférieures à 60 KW, encore que ces entités devront se conformer à la politique nationale de l’électricité et les concessions faites par elles ne peuvent avoir d’incidence négative sur l’environnement, ni sur une autre province ou sur un pays voisin.

L’instauration d’un mécanisme spécial de règlement de différends dans le secteur de l’électricité

Comme signalé au point précédent,  le Projet de loi confie à l’Autorité de Régulation la compétence spéciale pour connaitre des différends entre opérateurs du secteur et entre opérateurs et consommateurs du secteur de l’électricité.

Dans un délai d’un mois après sa saisine soit par toute personne physique ou morale concernée, soit par toute organisation professionnelle ou association d’usagers ou par l’Administration chargée de l’Electricité, l’Autorité de Régulation devra ainsi rendre sa décision, sauf si elle le juge utile et nécessaire, après avoir diligenté une enquête si nécessaire. Dans ce cas, ce délai sera porté à deux mois. Ces décisions seront rendues publiques et notification faite aux parties qui, en cas de contestation, pourront l’entreprendre, dans les quinze jours de sa notification, devant la Cour administrative d’Appel du ressort dont la saisine est suspensif de l’exécution de la décision, à moins que celle-ci soit assortie d’une exécution par provision  conformément à l’article 21 du Code de procédure civile congolaise.

Il convient de préciser que l’Autorité de Régulation ne se substitue nullement aux Cours et tribunaux dont la saisine reste, toutefois, ouvertes aux protagonistes qui désireront emprunter cette voie. Ce recours préalable à l’Autorité de Régulation, comme en matière du Travail, n’a pour objectif que de décharger les Cours et Tribunaux déjà trop occupés, en réglant en amont certaines questions susceptibles de l’être.

Pénalisation de certains comportements dans le secteur de l’électricité.

Le Projet de loi a également le mérite d’avoir intégré une série de dispositions pénales, érigeant ainsi en infraction certains comportements jugés inciviques et à la base des situations destructrices du secteur de l’électricité depuis plusieurs années.

Parmi ces comportements, l’on peut notamment citer le fait pour quiconque de (i) se livrer à la fraude de l’énergie électrique ou se livrer au raccordement frauduleux, (ii) de construire sur ou sous les lignes électriques, ou d’occuper des emprises des installations électriques du domaine public de l’Etat, et même d’autorises ces constructions (iii) de causer des perturbations importantes au réseau du fait de la non homologation de ses installations électriques intérieures.

De tout ce qui précède, l’on dénote la volonté pour le Gouvernement congolais de couvrir de manière efficiente le besoins grandissants en électricité de toutes les catégories de consommateurs par des fournitures de qualité et dans le respect des normes de sécurité. Principalement, la résolution du problème du faible taux d’accès à l’énergie électrique par la performance du secteur qui se trouve être la base de tout développement  économique, technologique et social.

Seuls le respect et l’application efficiente des dispositions du Projet de loi  par l’Etat, les opérateurs et les usagers, demeurent les facteurs déterminants de l’atteinte des objectifs fixés.