Conforme amplamente aguardado pela indústria, o Diário Oficial da União, em sua edição de 17 de janeiro de 2018, publicou o Convênio ICMS n° 3, de 16 de janeiro de 2018, que dispõe sobre os benefícios relativos ao ICMS aplicáveis às operações com bens destinados à pesquisa, exploração ou produção de petróleo e gás natural (E&P).

Em linhas gerais, o referido Convênio tem por objetivo regulamentar a concessão pelos Estados e pelo Distrito Federal de isenções e reduções de base de cálculo do ICMS aos bens importados ou adquiridos internamente ao amparo do Repetro-Sped, cujos tratamentos aduaneiros e tributários especiais foram instituídos pela Lei n° 13.586, de 29 de dezembro de 2017, e são atualmente regulados pela Instrução Normativa (IN) n° 1.781, de 29 de dezembro de 2017.

O presente Memorando sumariza as principais disposições do Convênio ICMS n° 3/2018.

1. Redução da base de cálculo do ICMS nas importações e aquisições internas de “bens permanentes” (relacionados nos Anexos I e II da IN n° 1.781/2017):

  • O Convênio ICMS n° 3/2018 autoriza os Estados e o Distrito Federal a reduzir a base de cálculo do ICMS incidente na importação e na aquisição interna de bens destinados às atividades de E&P, de forma que a carga tributária seja equivalente a 3% (três por cento), sem apropriação de créditos.
  • A fruição deste benefício é aplicável exclusivamente aos bens (conforme correspondente classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul – "NCM") listados pela RFB como "bens permanentes" nos termos do regulamento do Repetro-Sped (atualmente listados nos Anexos I e II da Instrução Normativa nº 1.781/17).
    • Tal benefício aplica-se também aos aparelhos e a outras partes e peças a serem diretamente incorporadas aos bens principais destinados a garantir a operacionalidade dos "bens permanentes", bem como às ferramentas utilizadas diretamente na manutenção dos referidos "bens permanentes".
  • O ICMS será devido à unidade federada em que ocorrer a utilização econômica dos bens. Na hipótese em que não houver definição, no momento da importação ou aquisição interna, do bloco de exploração ou campo de produção para onde serão destinados os bens, e a legislação federal admitir a armazenagem em depósito não alfandegado, a incidência do ICMS fica suspensa até o momento em que ocorrer a saída dos referidos bens para a sua utilização econômica.
  • O pagamento do ICMS será realizado uma única vez, ainda que o bem saia do território nacional e nele reingresse posteriormente sem qualquer alteração ou beneficiamento, ou ainda nas subsequentes operações internas ou interestaduais.

2. Isenção do ICMS nas importações de “bens temporários” (relacionados no Anexo II da IN n° 1.781/2018):

  • O Convênio ICMS n° 3/2018 autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção do ICMS na importação de "bens temporários" destinados às atividades de E&P, desde que os referidos bens sejam de propriedade de pessoa sediada no exterior e importados sem cobertura cambial.
  • A fruição deste benefício é aplicável exclusivamente aos bens (conforme correspondente classificação na NCM) listados pela RFB como "bens temporários" nos termos do regulamento do Repetro-Sped (atualmente listados no Anexo II da Instrução Normativa nº 1.781/17).
    • A exemplo das operações sumarizadas no item 1., acima, tal benefício se aplica também aos aparelhos e a outras partes e peças a serem diretamente incorporadas aos bens principais destinados a garantir a operacionalidade dos "bens temporários", bem como às ferramentas utilizadas diretamente na manutenção dos referidos "bens temporários".
  • Note-se que, em vista das materialidades sobre as quais os estados possuem competência para instituir o ICMS nos termos da constituição federal, há muito se argumenta que as importações de mercadorias realizadas sem a transferência de titularidade para o importador encontram-se fora do campo de incidência do referido imposto. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em âmbito de Repercussão Geral e portanto com efeitos vinculantes, que o ICMS não deve ser exigido nas importações realizadas por meio de arrendamento mercantil, face a inexistência de transferência da propriedade do bem ou mercadoria. Como resultado direto desse entendimento, certos estados suspenderam oficialmente a lavratura de autos de infração e notas de lançamento para cobrança de ICMS em operações de importação sem a transferência de titularidade da mercadoria (e.g., Resolução nº 1.000/2016 da Secretaria Estadual de Fazenda do Rio de Janeiro).

3. Isenção do ICMS nas operações realizadas pela indústria local:

  • Autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção do ICMS:

(a) na exportação, ainda que sem saída do território nacional, ou na venda local a pessoa sediada no país dos "bens temporários" ou "permanentes" fabricados no Brasil que venham a ser admitidos ou adquiridos ao amparo do Repetro-Sped; e

(b) nas operações antecedentes às citadas no item (a), considerando todas as operações de fornecimento de bens ou mercadorias realizadas pelos fornecedores e respectivos subfornecedores dos fabricantes nacionais de bens ou mercadorias destinadas às atividades de E&P[1].

  • Para essas hipóteses – itens (a) e (b), é autorizada a concessão de isenção do ICMS sem o estorno de crédito pelo contribuinte.
  • Tal benefício também é aplicável: (a) aos equipamentos, máquinas, acessórios, aparelhos, partes, peças, materiais e outras mercadorias, utilizadas como insumos na construção e montagem de sistemas flutuantes e de plataformas de produção ou perfuração, bem como de suas unidades modulares a serem processadas, industrializadas ou montadas em unidades industriais; (b) aos cascos e módulos, quando utilizados como insumos na construção, reparo e montagem de sistemas flutuantes e de plataformas de produção ou perfuração; e (c) às operações realizadas sob o amparo de Regimes Aduaneiros Especiais, na modalidade suspensão do pagamento, no que se refere à comprovação do adimplemento nos termos da legislação federal específica.

4. Regras gerais relativas à aplicação do Convênio ICMS n° 3/2018:

  • Os benefícios de ICMS previstos no Convênio ICMS n° 3/2018 aplicam-se exclusivamente à pessoa jurídica:

(a) detentora de concessão ou autorização para exercer, no País, as atividades de E&P nos termos da Lei n° 9.478/97;

(c) detentora de contrato em regime de partilha de produção nos termos da Lei n° 12.351, de 22 de dezembro de 2010;

(d) contratada pelas pessoas jurídicas detalhadas nos itens (a), (b) e (c), acima, para a prestação de serviços destinados à execução das atividades objeto da concessão, autorização, cessão onerosa ou partilha, bem assim às subcontratadas; e

(e) importadora autorizada pela contratada, na forma do item (d), quando esta não for sediada no país.

  • A fruição dos referidos benefícios é condicionada a que os bens objeto das importações ou aquisições internas sejam desoneradas dos tributos federais, bem como à utilização e escrituração pelo contribuinte do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED).
  • A transferência de beneficiário do regime de que trata o referido Convênio para outra pessoa jurídica, desde que cumpridas todas as condições nele disciplinadas, não caracteriza fato gerador do ICMS.

5. Isenção do ICMS na migração ou transferência do Repetro para o Repetro-Sped:

  • Para essa hipótese, o Convênio ICMS n° 3/2018 autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção do ICMS aos "bens temporários" ou "permanentes" importados anteriormente a 31 de dezembro de 2017.
  • Tal benefício aplica-se (a) aos bens e mercadorias admitidos até 27 de novembro de 2007, ao amparo do Convênio ICMS n° 58, de 22 de abril 1999; (b) aos bens e mercadorias admitidos até 31 de dezembro de 2017, ao amparo do Convênio ICMS n° 130, de 27 de novembro de 2007; (c) aos bens e mercadorias admitidos até 31 de dezembro de 2017, com dispensa de pagamento do imposto nos termos da legislação tributária estadual; e (d) aos bens e mercadorias admitidos segundo o regime normal de tributação previsto na legislação interna dos Estados e do Distrito Federal.
  • Aspecto relevante refere-se à previsão no sentido de que caso o ICMS, no momento da admissão temporária, não tenha sido recolhido ou dispensado nos termos da legislação citada nos itens (a) a (d), acima, o contribuinte deverá realizar o pagamento do imposto devido sobre a admissão temporária, nos termos da legislação aplicável à época, pelo seu valor original, sem quaisquer acréscimos (multa ou juros). Em linha com o que comentamos na seção 2, trata-se de ponto igualmente controverso em vista das materialidades sobre as quais os estados possuem competência para exigir o ICMS nos termos da constituição federal.
  • No caso de transferência de beneficiário do Repetro para outra pessoa jurídica, o pagamento do ICMS mencionado acima somente será necessário caso o importador originário não o tenha recolhido.

6. Considerações finais:

  • O tratamento tributário previsto pelo Convênio ICMS n° 3/2018 é opcional, devendo o contribuinte formalizar a sua adesão junto ao Estado mediante termo de comunicação. Sobre o tema, vale notar a previsão de que a referida adesão pelo contribuinte implica na desistência dos recursos administrativos e das ações judiciais, bem como na renúncia de forma expressa e irretratável a qualquer direito em sede administrativa ou judicial que questionem a incidência do ICMS sobre a importação dos bens ou mercadorias sem transferência da propriedade, referente a fatos geradores anteriores ao início da vigência deste convênio, ressalvadas as discussões anteriores à vigência do Convênio ICMS n° 130/2007.
  • O Convênio ICMS n° 130/2017 continua em vigor, aplicando-se as suas disposições de forma subsidiária.
  • O Convênio ICMS n° 3/2018 entrou em vigor em 17 de janeiro de 2018, data de sua publicação, com efeitos a partir da sua ratificação nacional até 31 de dezembro de 2040. Compete aos Estados e ao Distrito Federal editar os atos necessários para regulamentar as disposições do referido Convênio no âmbito de suas respectivas legislações.