La prohibición de contratar en España por haber participado en una infracción de competencia no se ha aplicado hasta la fecha y son múltiples las dudas que plantea el régimen establecido por la Ley de Contratos del Sector Público. Una reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha clarificado determinados aspectos, y la CNMC ha anunciado que ésta podrá evitarse en caso de que la empresa se haya acogido al programa de clemencia.

La Sentencia se refiere al Derecho alemán, aunque las conclusiones del TJUE tienen interés para el Derecho español. La resolución tiene su origen en una cuestión prejudicial sobre la interpretación de la prohibición de contratar por infracción de la normativa de la competencia prevista en el ordenamiento alemán y, en especial, en lo relativo a las causas que permiten enervar esa consecuencia a través de las llamadas medidas de autocorrección (por ejemplo, implementar un programa de cumplimiento, pagar las sanciones e indemnizaciones correspondientes o haberse acogido al programa de clemencia de la autoridad que declare la infracción). En concreto, las cuestiones planteadas fueron dos.

En primer lugar, si es compatible con la Directiva una norma que excluye la aplicación de la prohibición cuando el operador económico haya aclarado totalmente los hechos y las circunstancias que guarden relación con la infracción no solo ante la autoridad investigadora –se entiende que en el marco del programa de clemencia–, sino también ante el poder adjudicador.

A este respecto, el TJUE aclara que, cuando los Estados miembros atribuyan al poder adjudicador (esto es, al órgano de contratación) la facultad de determinar la existencia de motivos para aplicar la prohibición de contratar, ese órgano podrá apreciar también si, en su caso, el operador económico ha demostrado su fiabilidad con las medidas de autocorrección adoptadas, por ejemplo, por su participación en el programa de clemencia. De cara a probar esa participación, el poder adjudicador podrá solicitar al operador económico que presente la resolución de la autoridad de competencia en la que se refleje esa participación, lo que deberá bastar para probar su colaboración con la autoridad de competencia.

En España, la LCSP recoge, expresamente, que no procederá declarar la prohibición cuando el operador económico se haya acogido al programa de clemencia. De hecho, la CNMC así lo ha advertido en una reciente nota de prensa sobre un cártel. No obstante, no está claro si la excepción se aplicará solo respecto de la beneficiaria de la exención del pago de la sanción o también respecto de otros solicitantes de clemencia –independientemente de que hayan recibido exención o reducción o no–.

La segunda cuestión planteada al TJUE fue si para calcular el plazo en que se aplicará la prohibición de contratar ha de tenerse en cuenta (i) la finalización de la participación de la empresa en la práctica anticompetitiva; o (ii) el momento en el que el poder adjudicador dispone de información segura y demostrable sobre la existencia de la infracción de competencia.

El TJUE ha aclarado que “el periodo de exclusión de tres años debe calcularse no a partir de la participación en el cártel, sino a partir de la fecha en que la autoridad competente declaró que el comportamiento constituía una infracción”.

En España, el momento en el que la prohibición de contratar podrá comenzar a aplicarse es una de las cuestiones más debatidas, dado que la LCSP hace referencia a la necesaria firmeza de la infracción, sin especificar si se refiere a firmeza en vía administrativa o en vía judicial.

En este contexto, el pronunciamiento del TJUE podría utilizarse para inclinar la balanza a favor de la firmeza administrativa, pues la sentencia sitúa el inicio del cómputo del plazo en la declaración de la infracción por parte de la autoridad competente. No obstante, incluso bajo esa interpretación, cabría entender que es posible suspender la aplicación de la prohibición solicitándolo mediante medida cautelar ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Ello postergaría los efectos de la prohibición de contratar a la firmeza en vía jurisdiccional de la resolución de la CNMC.

En todo caso, y sin perjuicio de la utilidad de estas pautas interpretativas, son más las dudas existentes que las respuestas ofrecidas por el TJUE, lo que hace pensar que la aplicación práctica de la prohibición va a ser largamente cuestionada por los sujetos afectados.