El Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), en su reunión de 5 de febrero de 2015, ha aprobado un informe referente al análisis de la contratación pública en España denominado “oportunidades de mejora desde el punto de vista de la competencia”. En él se analizan los aspectos que restan aún por avanzar en materia de contratación pública en orden a garantizar un nivel de competencia efectiva que redunde positivamente en el mejor empleo de los recursos públicos y plantea posibles mejoras.
Grupo de Contratos del Sector Público
Gómez-Acebo & Pombo Abogados
La relevancia de la interconexión entre contratación pública y competencia es un hecho sobre el que la Comisión Nacional de la Competencia antes y la CNMC ahora, han puesto el acento en varias ocasiones1 y ello porque la pervivencia de problemas estructurales en la contratación pública impiden garantizar el mantenimiento de la concurrencia efectiva en los mercados con sus inevitables consecuencias, que son:
- pérdida de eficiencia económica
- desaprovechamiento de recursos públicos.
- La contratación pública es un marcado proclive a las prácticas irregulares desde el punto de vista de la competencia, y ello por
- las elevadas barreras de entrada (inversiones a realizar, costes económicos, informacionales y jurídicos para participar en las licitaciones),
- la multiplicidad de órganos de contratación con heterogeneidad de procedimientos y resoluciones.
- La ausencia de presión concurrencial, que puede originar desviaciones medias, al alza, del 25% del presupuesto de la contratación pública2.
Empero la incidencia positiva del derecho europeo y la consolidación de ciertos principios jurídicos sólidos, la CNMC identifica varios problemas que aborda con la pretensión de promover que el aprovisionamiento público pueda transformarse en una función estratégica de las Administraciones públicas.
Entre los ámbitos o aspectos que dificultan una adecuada competencia efectiva en materia de contratación pública identifica 4:
I. Necesidad de mayor acceso, transparencia y publicidad.
Reconoce que los niveles de transparencia han mejorado si bien estima preciso avanzar al respecto porque ello implicaría mejorar el acceso a la información en términos de mayor disponibilidad de datos y de reducción de costes informacionales, en especial en cuanto a las características de los procedimientos, el propio pliego y contrato, las cláusulas generales y específicas y las peculiaridades contractuales3.
Propone incrementar la transparencia y la publicidad de todos los procedimientos desarrollados por la Administración, abiertos o planificados, lo que refuerza la seguridad comercial y jurídica, incentiva la participación nacional y extranjera, facilita el control interno y mejora los procedimientos por el efecto disciplinador de la publicidad y la posibilidad de comparar con las prácticas de otras administraciones análogas.
Reconoce los avances habidos en la materia así como la creación de la Plataforma de Contratación del Estado y el Registro de Contratos si bien considera necesario mejorar los sistemas de remisión de información y advierte de carencias como:
- el insuficiente valor desde el punto de vista del análisis económico de los datos disponibles en los expedientes de contratación incluidos en la Plataforma y el Registro así como en las Plataformas y Registros a nivel infra nacional.
- el sistema actual de e-contratación en España, que sigue estando limitado a plataformas para la publicación de información, siendo por ello conveniente incorporar innovaciones tecnológicas para facilitar que la e-contratación permita la comunicación bidireccional4.
II. Necesidad de evaluación de la eficiencia económica y de la competencia efectiva.
Estima la CNMV que la competencia constituye para las Administraciones públicas un interés público objeto de protección, un medio fundamental para alcanzar sus fines y un instrumento al servicio de la eficiente utilización de los fondos públicos, si bien los órganos de contratación no evalúan sus decisiones en términos de eficiencia económica:
- no se valoran las ineficiencias que pudieran derivarse del uso de encomiendas o convenios en lugar de acudir a procesos de licitación concurrencial, o
- no se estiman los costes incluidos en los presupuestos de licitación de los expedientes de contratación5
Pone de relieve la utilidad de las auditorias de costes y la importancia de establecer controles tanto carácter preventivo, previo a la formalización del contrato, como ex post6.
III. Necesidad de un mayor aprovechamiento de las nuevas tecnologías de la información:
El uso de los procedimientos electrónicos en la contratación pública y el desarrollo y aprovechamiento de las nuevas tecnologías se configura como una importante oportunidad para la mejora en la obtención de información microeconómica en términos de contratación pública, por lo que propone potenciar una utilización sistemática, exhaustiva y obligatoria de las nuevas tecnologías de la información a estos efectos7.
Además añade que la construcción y mantenimiento de bases de datos globales, interoperables y específicamente diseñados, al nivel más desagregado posible, podrían permitir la supervisión de la eficiencia económica por organismos especializados, lo que permitiría que, con acceso a bases de datos masivas y correctamente diseñadas para esta función, se pudieran diagnosticar posibilidades de mejora económica en el aprovisionamiento, así como en la supervisión y detección de irregularidades e ineficiencias, asegurando la racionalidad económica de la contratación pública y la promoción y defensa de la competencia.
IV. Necesidad de una mayor de cooperación administrativa.
Pone de relieve la existencia de categorías de contratos de bienes y servicios comunes a varios poderes adjudicadores y estima que una mayor cooperación inter e intra administrativa y una mayor cooperación vertical y horizontal reduciría las asimetrías de información en los contratos públicos y permitiría pudiendo compartir información o experiencias a efectos de plantear el valor estimado de licitación de dichos contratos.
Lamenta que algunos mecanismos de colaboración, como la previsión de que los órganos de contratación notifiquen a la CNMC hechos que pudieran constituir infracción de la legislación de defensa de la competencia, son susceptibles de un mejor uso y estima por ello que es preciso reforzar tanto de los mecanismos de cooperación ya existentes, como promover una mayor actuación de oficio de la CNMC en relación con tales temas, cuestiones que a su juicio permitirían reducir los posibles casos de colusión y con ello la ineficiencia.
V. Necesidad de simplificación de los procedimientos de contratación pública.
Señala el informe la necesidad de poner fin a la dispersión normativa y de simplificar los procedimientos, lo que no solo resulta del Derecho europeo (es uno de los objetivos de la Estrategia Europa 2020 y de las nuevas Directivas de contratación pública) sino del efecto disuasorio que la complejidad y el carácter técnico de ciertas normativas y procedimientos producen a los poderes adjudicadores, que acuden por ello a sistemas que le son más conocidos y fáciles.
Señala como elementos susceptibles de coadyuvar a la simplificación:
- el uso más extensivo de los procedimientos electrónicos en la contratación pública8 y el mejor acceso informático a los datos9.
- la mayor utilización, en aquellos casos que sea posible y aconsejable, del recurso a la contratación centralizada de determinados bienes y servicios en la línea ya iniciada por la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación10.
Expuestas las deficiencias señaladas, la CNMC señala una serie de acciones a desarrollar en el marco de su Plan de Actuación11 en materia de aprovisionamiento y contratación pública, como son:
- Su participación en la trasposición de las nuevas Directivas de contratación y aprovechar la ocasión para introducir reformas pro competencia.
- La coordinación entre la CNMC y los poderes adjudicadores para facilitar el intercambio de conocimiento y buenas prácticas en contratación pública.
- La potenciación de las relaciones con la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, la Plataforma de Contratación del Estado y los gestores de la Plataforma de Contratación del Estado con el objeto de profundizar en el conocimiento y asesoramiento de las actuaciones desarrolladas por éstos12 y de facilitar la emisión de informes para la promoción de la competencia13.
- El desarrollo de labores de formación y el establecimiento de cauces de comunicación con la Intervención General de Administración del Estado (IGAE), Abogacía del Estado, o Tribunales Administrativos de Contratación pública, tanto central como autonómicos.
- La revisión de la normativa sobre contratación pública y la actualización de la guía de contratación pública y competencia.
